從刑法的謙抑性論“婚內強奸”

孟傳香

(重慶大足縣人民檢察院，重慶402360)

從刑法的謙抑性論“婚內強奸”

孟傳香

(重慶大足縣人民檢察院，重慶402360)

許多西方國家在立法和司法實踐中，逐漸認同了“婚內強奸”行為構成強奸罪。我國對“婚內強奸”立法規定模糊不明，理論學說眾說紛紜，司法實踐裁決不一。根據刑法的謙抑性理念，婚內強奸應在一定范圍內有限成立強奸罪。作為現代刑法的一個基本理念，刑法的謙抑性影響著刑事立法、刑事司法的各個環節。在刑事立法層面，應從刑事實體法和程序法兩方面對“婚內強奸”入罪進行限制，在刑事司法層面，應從定罪和量刑兩方面對“婚內強奸”入罪進行限制。

婚內強奸; 刑法的謙抑性; 強奸罪; 婚姻關系

“婚內強奸”行為是一個久而彌新的話題，同時也是一個全球性的社會問題。很多西方國家在女權運動的影響下，在立法和司法實踐中逐漸認同了“婚內強奸”行為構成強奸罪的觀點。我國刑法典及相關司法解釋都沒有明確規定“婚內強奸”行為是否構成強奸罪，理論界對該問題長期存在爭議，司法實踐裁決大相徑庭。本文擬從刑法的謙抑性角度對“婚內強奸”問題進行闡釋。

一、“婚內強奸”的理論爭議概述

關于丈夫能否成為強奸罪的主體，目前大體有“否定說”、“肯定說”和“折中說”三種學說。

“否定說”是我國理論界的主要觀點。其理論依據主要有:婚姻契約論、他罪論、暴力傷害論、促使女方報復論、道德調整論和婚內無奸論幾種。其理由主要有:男女雙方自愿登記結婚，就是對同居和性生活的法律承諾，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意與否;婚內“有強無奸”，因而婚內強奸本來就是一個矛盾的概念。對于婚內強行性行為不能以強奸罪論處，若要作為犯罪處理，須另立罪名［1］(P40);婚內強奸在司法實踐中取證難，缺乏可操作性;如果將婚內強奸作犯罪論，則容易使妻子動輒以此“要挾”，從而使得丈夫處于性的恐慌狀態;婚內強奸不同于一般強奸罪，其社會危害性達不到需要用刑法處罰的程度，應屬道德調整的范圍;“強奸”的“奸”字是貶義，在合法的夫妻性關系中不存在“奸”。

“肯定說”認為，丈夫強奸妻子的構成強奸罪。其理論依據主要有:我國關于強奸罪的刑法規定及相關司法解釋并沒有把丈夫排除在強奸罪的主體之外，婚內強奸完全符合強奸罪的法律特征;妻子對性生活享有完全的自主權是現代社會文明發展的要求;妻子捏造事實借故報復丈夫的現象在其他訴訟中同樣存在，不能以此作為否定婚內成立強奸的理由;對“奸”字淵源的質疑僅屬對漢語中結婚一詞的邏輯推理，回避了“婚內強奸”的實質問題;許多西方國家已經通過立法例明確承認婚內存在強奸。

“折衷說”認為，婚內強奸應揚“肯定說”和“否定說”之長，分不同情況處理婚內強奸問題:一般情況下，丈夫對妻子進行的性暴力不構成犯罪，但是在特殊情況下丈夫對妻子進行的性暴力可能構成強奸罪，如提起離婚訴訟期間、夫妻感情已破裂并長期分居期間等等。

筆者認為，從刑法的謙抑性角度分析，婚內強奸應在一定范圍內有限成立強奸罪。關于刑法的謙抑性，陳興良教授認為，立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪［2］。張明楷教授認為，刑罰應依據一定的規則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其它法律足以抑止某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪;凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法［3］。日本學者平野龍一則認為，即使犯罪侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其它社會統制手段不充分，或者其它社會統制手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時，動用刑法［4］(P47)。縱觀學者們的意見，可將刑法的謙抑性概括為廣度和深度兩個方面。廣度方面，凡是適用道德和其他法律手段足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不應動用刑法;強度方面，刑法的處罰應盡量寬和、輕緩和人道。

夫妻性關系是一種平等、對應的權利義務關系，雙方均平等享有性自主權。性自主權以性為特定的內容，是對性利益的專門保護［5］(P28)。性權利一旦與婚姻相聯系，則立即與性義務相對應。但夫妻之間的這種性義務是夫或妻的自愿行為而非強迫行為，“性違約”并不必然導致“性暴力”，一方違約另一方可以通過民事、行政等法律進行規范。自我國首例婚內強奸案判決以來，司法實務界又多次以強奸罪判決過婚內強奸，這些案件中的丈夫有的在他人協助下對妻子采取性暴力，有的當眾對妻子采取性暴力等，其社會危害性并不次于普通的強奸罪，此時用其他法律手段不足以抑止該種行為，只能動用刑法，將婚內強奸定性為強奸罪加以處置，方能彰顯刑法的社會保護功能。同時我們也應當看到，婚內強奸無論是在行為的主體、犯罪的主觀方面，還是在受害人認識方面均不同于普通的強奸。在上述情形除外的情況下，丈夫采取“性暴力”的，用民法、行政法等其他法律手段足以抑止這種違法行為，此時就不應納入刑法保護范疇。因此，對待婚內強奸我們應持客觀的態度，既不應采取全盤否定的態度，也不應采取全盤肯定的態度，應按照刑法的謙抑性理念，將婚內強奸限定在一定范圍內有限成立強奸罪，才能既不放縱罪犯，又能較好地保護妻子的合法權益。

二、“婚內強奸”的刑法謙抑性分析

(一)“婚內強奸”立法上“入罪化”的謙抑性

1.從實體法層面對“婚內強奸”入罪進行限制

如前所述，婚內強奸不同于普通的強奸，只在一定范圍內有限成立強奸罪。即在刑法第一百三十九條后增加一款，丈夫強行與妻子發生性行為，符合以下幾種情形的，成立強奸罪:

一是離婚訴訟期間。離婚訴訟期間是指夫妻一方或雙方向法院提出離婚訴訟請求的一審和二審期間。在此期間，丈夫違背妻子的意志，使用暴力、脅迫手段，強行與妻子發生性行為，則可構成強奸罪。

二是因感情不和已造成事實分居期間。“感情不和”是成立此種情況的前提條件。在此種情況下，丈夫違背妻子的意志，使用暴力、脅迫手段，強行與妻子發生性行為，可構成強奸罪。筆者認為，“事實分居”主要包括以下兩種情況:一是雙方簽有書面協議，只是出于孩子還小等某種原因暫時沒有辦理離婚手續;二是雙方雖然沒有簽訂書面協議，但雙方分居事實已達到一定時間，并且有確定證據證明的情況下，可認定為已經造成事實分居。

三是情節特別惡劣或嚴重危害公共秩序的情形。包括以下幾種情況:(1)采用暴力致使一方身體健康嚴重受損、殘疾或死亡。(2)在公開場合，丈夫在不特定的第三人面前對妻子實施強奸行為。(3)通過他人協助實施強奸的。此種情況是指無論在哪種情況下，丈夫伙同他人共同對自己妻子實施強奸行為。對少數民族的搶親事件，要尊重當地民族的風俗習慣，搶親后強行進行性行為，若情節不嚴重，一般不應定性為強奸罪。(4)其他情節特別惡劣或嚴重危害公共秩序的情形。

上述三種構成婚內強奸罪的特殊要件，只要具備其中之一，同時符合普通強奸罪犯罪構成要件，即可成立強奸罪。

2.從程序法層面對“婚內強奸”入罪進行限制

第一，在訴訟程序上，婚內強奸應采用自訴和公訴相結合的訴訟制度。自訴情形指在離婚訴訟期間和因感情不和已造成事實分居期間的情形。婚內強奸不同于普通的強奸，其發生在有婚姻關系的兩個人之間，在這兩種情形下，丈夫強行與妻子發生性關系，一些妻子可能出于對丈夫還有感情、舍不得離開孩子等各種原因不愿意丈夫受到處罰，司法機關強行介入將會影響到家庭的完整，同時也將影響到社會秩序與安全，尤其在中國這樣一個有著悠久人倫傳統的國度，極有可能因隱私暴露或傳統偏見給妻子帶來二次傷害。同時，由于婚內強奸關系到他人的隱私，如果公權力過多干涉私權利，會使刑法帶上“惡法”的色彩。公訴與自訴的合理界分，應在不影響社會秩序與安全的基礎上，將有利于被害人的權利保護作為終結目標［6］(P177)。因此，無論是出于社會秩序與安全角度，還是出于對被害人權利保護的角度，均應將此種情形的婚內強奸設計為自訴案件。公訴情形指情節特別惡劣或嚴重危害公共秩序的情形。在這些特定的情況下，有的嚴重侵犯了被害人的人身權利，有的嚴重侵犯了社會公共秩序，此時婚內強奸就應由自訴轉化為公訴。

第二，訴訟時效。以刑事實體法的形式規定丈夫可以成為強奸罪的主體，并不意味著法律不保護丈夫的合法權利。由于婚內強奸發生在夫妻雙方之間，證據收集難度較大，如不及時收集證據將導致關鍵證據流失。國外立法者因擔心被害人虛構強奸事實或者傷害其配偶，往往在規定婚內強奸時都規定了訴訟期限。如加利福尼亞州規定婚內強奸訴訟期限為1年，瑞士規定為6個月，美國伊利諾州規定被害人必須在30天內向執法部門或州律師事務所報告被配偶強奸。法律明確規定訴訟期限，一方面有利于證據的固定，另一方面有利于保護丈夫免受不當侵害。在確立訴訟期限時，既要有利于家庭的穩定和保護丈夫的合法權益，又要避免加重婦女的壓力，同時也要有利于及時懲治犯罪行為。結合國外的立法經驗和我國的實際情況，我國可將訴訟期限規定為6個月比較合適。

第三，自訴案件中的刑事和解和刑事調解。由于婚內強奸適用公訴的案件本身情節比較嚴重，刑事和解和刑事調解只適用于婚內強奸自訴案件。刑事和解是在審查起訴階段，人民檢察院在審查起訴過程中，對犯罪嫌疑人認罪悔過、賠禮道歉、賠償損失得到被害人諒解，雙方達成和解協議并切實履行的婚內強奸刑事自訴案件，依法對犯罪嫌疑人決定不起訴或者建議人民法院從寬處理。刑事調解是在審判階段，在人民法院審判人員的主持和協調下，雙方就所爭議的婚內強奸刑事自訴案件進行協商調解。

第四，附帶民事訴訟程序。婚內強奸意味著家庭性暴力，為了使妻子的合法權益得到及時保護，避免妻子在刑事訴訟程序結束之后再去提起曲折艱難的離婚訴訟。只要妻子一并提起附帶民事訴訟，即與丈夫離婚的，法院應準予離婚。

(二)“婚內強奸”司法中的刑法謙抑

謙抑性在刑事司法中主要體現在對犯罪人適用刑罰要盡量輕緩，在定罪方面可定罪可不定罪時則不定罪，在量刑方面可輕可重時則判其輕刑，可判監禁刑也可判非監禁刑時則判非監禁刑，避免將犯罪人作為預防犯罪的工具而給予過重的刑罰處罰。婚內強奸行為的社會危害性與普通強奸罪的社會危害性孰輕孰重，不能一概而論。一方面是在離婚訴訟期間和因感情不和已造成事實分居期間的情形。與普通的強奸罪相比，在多數情況下行為人在主觀惡性方面以及對受害人造成的損害特別是名譽損害相對較小，其社會危害性沒有普通強奸嚴重，因此在定罪量刑時應該考慮刑法的謙抑性。另一方面是情節特別惡劣或嚴重危害公共秩序的情形，其社會危害性不亞于普通強奸，此時在定罪量刑時可按普通強奸罪處理。

我國是制定法國家，刑事司法謙抑不能脫離刑法規定，司法活動必須依法進行。要實現依法辦案和刑法謙抑的雙重效果，司法人員必須在謙抑理念的指導下嚴格按照刑法規定定罪量刑。

三、余論

婚內強奸的客觀存在對我國的現行法律提出了嚴峻的挑戰。破解婚內強奸面臨的難題:一方面要求立法機關在謙抑理念的指導下盡快修改刑法和刑事訴訟法的規定，使法院的判決有法可依，司法人員在謙抑理念的指導下嚴格按照刑法規定定罪量刑，另一方面要求國家必須完善治理家庭暴力的各種措施。在這方面我們可以借鑒國外的做法，如歐美許多國家不斷加強對家庭暴力的研究，治理家庭暴力的各種法制措施不斷完善［7］(P26)。與此同時，婦女性權利的保護僅僅利用將婚內強奸犯罪化的法律手段是遠遠不夠的，其最終要靠經濟和社會的發展來實現。首先，社會應拓寬婦女的就業渠道，讓女性在經濟上自立，從而擺脫受壓迫和被歧視的束縛;其次，國家應充分利用各種社會資源，如婦聯、法律援助中心等對受害婦女進行救助，形成一個覆蓋全社會反對家庭暴力、保護婦女合法權益的社會網絡;再次，國家應加強法制宣傳，破除封建夫權的殘余影響，建立平等、和睦和互信互愛的婚姻關系。

［1］陳興良.刑事法判解(第4卷)［M］.北京:法律出版社，2001.

［2］陳興良.刑罰謙抑的價值蘊含［J］.現代法學，1996，(3).

［3］張明楷.論刑罰的謙抑性［J］.法商研究，1995，(4).

［4］(日)平野龍一.刑法總論［M］.有斐閣，1972.

［5］邢艷芬.性騷擾本質界定［J］.重慶交通大學學報(社會科學版)，2007，(8).

［6］徐陽.我國公訴與自訴的協調機制探析［J］.政法論壇，2010，(5).

［7］方金華.對國外司法介入家庭暴力的考察及啟示［J］.重慶交通大學學報(社會科學版)，2008，(1).

Modesty of Criminal Law on“Marital Rape”

MENG Chuan-xiang
(People's Procuratorate of Dazu County，Chongqing 402360，China)

Many western countries have come to identify that the“marital rape”constitutes the crime of rape in legislation and judicial practice.However，the“marital rape”is not clear，whether in legislation，theory，or the decisions of judicial practice In China.It is argued that marital rape should constitute the crime of rape within a certain range，according to the idea of modesty of criminal law.As a basic idea of modern criminal law，the modesty of criminal law affects the criminal legislation，criminal justice in all aspects.In criminal legislative level，“marital rape”should be limited from the criminal law both substantive and procedural.In the criminal justice level，“marital rape”should be limited from both the conviction and sentence.

marital rape;modesty of criminal law;rape;marriage

D923.91

A

1674－0297(2011)04－0040－03

2011－03－04

孟傳香(1977－)，女，重慶人，重慶市大足縣人民檢察院法律政策研究室主任，助理檢察員，碩士，主要從事刑法研究。

(責任編輯:張 璠)