國有農用地承包經營的正當性分析

曹務坤

(貴州財經學院法學院，貴陽 50004)

國有農用地承包經營的正當性分析

曹務坤

(貴州財經學院法學院，貴陽 50004)

國有農用地與農民集體所有的農用地是一個相對的概念，它與農民集體所有的農用地之區別是主體不同。古今中國都存在國有農用地承包經營現象，從資源開發理論、自然稀缺理論及物權理論等理論詮釋國有農用地承包經營正當性具有理論意義，如可以為國有農用地承包經營法律的修改和完善提供理論依據。通過分析，國有農用地承包經營符合資源開發理論、自然稀缺理論和物權理論。

國有農用地;承包經營;正當性;資源開發;自然稀缺;物權

所謂國有農用地是指國家所有的用于農業生產經營的土地，是與“農民集體所有的農用地”相對的概念，也是與“國有工業用地”、“國有公用地”及“國有商業用地”等相對的概念。它包含了三層含義:主體是國家，對象是生產農產品的土地，內容是所有權和農業生產經營。它與農民集體所有的農用地的區別是主體不同。實質上，國有農用地與國有農村土地是同一概念，只是稱呼不同而已。所謂國有農用地承包經營是指占有、使用、處分國家所有的農業用途土地的行為。國有農用地承包經營與國有農用地承包經營權的關系密不可分，國有農用地承包經營與國有農用地承包經營權是一個問題的兩個方面。若存在國有農用地承包經營權，則必然存在國有農用地承包經營;若存在國有農用地承包經營，則有可能存在國有農用地承包經營權。

古今中國，都存在國有農用地承包經營現象。鄧建鵬認為，傳統中國土地的終極所有者是國家，地主和自耕農享有的其實大都只是永久性承包經營權。“作者根據史學界的定說和新知指出，古代中國土地名為私人所有，實際上是權原為國家壟斷。也就是說，王朝是一切土地的終極所有者，對土地的支配是帝室財政收入最穩固的基礎。在這樣否定私人土地所有制的前提下，地主和自耕農享有的其實大都只是永久性承包經營權，真正的私人土地，其規模以及對民生整體的影響并不很大。土地權益的買賣也受到國家在產業上抑制兼并、在分配上調整貧富等政策的制約，不是完全自由的。”［1］2“必須承認，財產私有作為一種利益主張，乃是人的生存與發展本性使然，在古今中外普遍存在。但正面確立所有財產以及突出所有權核心地位的法律制度，卻從來就不存在于中國歷代王朝。傳統中國私人財產缺乏較完善的法律保護，私人財產容易為特權機構侵蝕。這一未曾實現私有制及嚴格私人所有權的社會存在的諸多社會問題，卻被后人當作私有制的結果。一定程度上，這種認識為新中國全面確立公有財產制度的法律優先地位奠定了理論基礎。時至今日，私有制與所有權之‘中國式運用’仍難免對我國社會經濟進程與法治建設帶來負面影響。”［1］96“按清朝舊例，一般荒地開墾二三年即升科，但同時對墾荒者的責任也有規定，墾荒成熟應以三年為期，若逾期未墾和墾有未盡，非遇特別重大原因，一旦期滿，凡未成熟地，應收回國有，再行另放，其原繳荒價，一律充公，不準領還。”［2］528“為此，農商部擬定了暫行承荒地令35條，提交國會審議。3月又將此令減為29條，內容并無改動，頒布《國有荒地承墾條例》，鼓勵私人出資出力，開墾荒地。7月農商部又頒布《國有荒地承墾條例施行細則》18條，對有關承墾荒地的具體事項作了規定，11月袁世凱根據農商部的提議發布了命令，對《國有荒地承墾條例》作了修正和補充。”［2］530“私人所有土地，由地主估價呈報政府，國家就價征稅，并于必要時依報價買之。國家當給以土地，資其耕作，并為之整頓水利，移植墾荒，以均地利……然后農民得享人生應有之樂。”［2］557

對國有農用地承包經營的正當性分析，可以為國有農用地承包經營法律的修改和完善及有關國有農用地承包經營糾紛之解決提供理論基礎，尤其可以為國有農用地承包經營糾紛調解提供理論基礎。“就整體而言，在我國，調解是解決糾紛的主要手段，這是由我國傳統法律文化和農村土地承包糾紛及調解自身特點等諸方面因素所決定的。”［3］時至今日，還沒有學者對國有農用地承包經營正當性進行研究，因此，下文擬從資源開發理論、資源稀缺理論及物權理論等視角詮釋國有農用地承包經營的正當性。

一、基于資源開發理論的視角

在農業經濟學界，存在各種各樣的農業理論，如資源開發理論、自然稀缺理論、擴散理論及誘導理論等。本文運用資源開發理論和自然稀缺理論分別詮釋國有農用地承包經營的正當性。農用地屬于自然資源，根據資源開發理論的觀點，開發自然資源是農業和經濟發展的主要源泉，所以開發農用地是農業和經濟發展的主要源泉。“資源開發理論是農業理論中最早形成的一種理論觀點。該理論認為，開發自然資源是農業和經濟發展的主要源泉，耕地和牧場是增加農業生產的主要途徑。”［4］農用地開發需要一些必要條件，如勞動力、生產工具等。根據鄧建鵬的研究，從農用地最終處分權的意義上說，傳統中國，農用地屬于國家所有實質上是指農用地屬于王朝所有。傳統中國的農用地的最終處分權屬于王朝。從社會分工的角度考量，王朝不具有從事農業生產經營必然性。促進有機團結，推動社會文明是社會分工的目的，各盡其才是社會分工的原則。王朝由社會精英組成，換言之，王朝由智者組成，智者更適合從事統攬全局的工作，更適合從事精神文明建設的工作，因此王朝所擁有的農用地必須由其他人生產經營，王朝必須把農用地發包給其他人生產經營。為了自身的經濟利益和政治利益，王朝把農用地發包給最值得信賴的代理人經營，王朝與代理人之間建立長期的合作關系，誠信是合作的基礎，地緣、血緣和契約是構建誠信的基本元素，所以傳統中國非常注重誠信的構建，傳統中國非常注重地緣關系、血緣關系和契約關系。王朝為了自身利益的可持續性，他們構建有利于農業生產的倫理道德和法律，他們鼓勵農民開荒，推行“屯田戌邊”政策，采取“重農抑商”的政策。現代中國推行的各種各樣國有農用地承包經營模式，如國有大農場套小農場承包經營模式，國有農場職工承包經營模式、國有農場職工聯戶承包經營模式、公司集團化承包經營模式及農民開荒國有農用地等，其目的都是為了開發國有農用地。

二、基于自然稀缺理論的視角

“自然稀缺理論認為，自然資源是稀缺的，這種稀缺性隨著經濟的增長而不斷增加，資源稀缺性不僅影響生活水平的提高，而且危及經濟的增長。”［4］在傳統中國，有些農用地屬于王朝所有，農用地屬于自然資源，所以王朝所有的農用地是稀缺的。地價和農產品價格上漲就是具有代表性的事例，現代社會的市民感覺更強烈。根據大陸法系傳統物權法理論，所有權包括了占有、使用、收益和處分等權能，由于農用地具有稀缺性，根據自然稀缺理論的觀點，農用地稀缺性不僅影響生活水平的提高，而且危及經濟的增長。為了生活水平的提高和經濟的增長，如果國家完全壟斷了農用地所有權的四項權能，那么將會使農用地的稀缺性更為嚴重，將必然影響生活水平的提高和經濟的增長。反之，如果把農用地所有權的四項權能分離出來，由不同人掌控，那么將會緩解農用地稀缺性，從而有利于生活水平的提高和經濟的增長。羅馬法的地役權和永租權，傳統英國財產法的土地保有權，傳統中國的永佃權，這些權利的創設的目的以防農地所有權人濫用“農用地所有”這種稀缺自然資源所有權，從而影響生活水平的提高，進而危及經濟的增長。農用地的承包經營實質上就是農用地所有權權能分離的縮影。人多地少是現代中國國情，這意味著現代中國的農用地稀缺性極為明顯，同理，為了生活水平的提高和經濟的增長，國有農用地應該由其他人承包經營。

三、基于物權理論的視角

“‘財產利用為中心’是‘中國物權法，應當充分地反映和滿足人類現代化進程中財產關系變化的趨勢與規律。從財產的利用走進財產的歸屬，是人類的一大進步。而從財產歸屬走向財產利用，是人類擺脫階級和個人的私利，真正走向現代文明的一個必然趨勢。’”［5］“現代社會中，財產利用呈現出兩個基本特點。首先是資源和財富的利用越來越突破所有者意志的制約，成為財產利用人的獨立活動。在資源與財產的合理性配置和有效利用的目的支配下，財產經營日益成為一種職業化、專業化的社會勞動。”［5］孟勤國教授描述了財產理論變遷的規律:財產理論由“財產歸屬為中心”走向“財產利用為中心”，即財產理論由“所有權自由主義”走向“所有權社會本位主義”。他也歸納了“中國財產利用為中心”的特點。國有農用地承包經營是國有農用地所有權權能分離的具體表現，是國有農用地利用的具體表現，又是國有農用地充分利用的一種重要方式。根據“浪費可恥，節約光榮”的道德原則，農用地充分利用是善的，所以國有農用地承包經營也是善的，因此，國有農用地承包經營是正當的。另外，國有農用地承包經營具有“中國財產利用為中心”的特點，國有農用地承包經營也符合“人多地少”和“全民所有”的中國國情。“人多地少”決定了充分利用國有農用地的必要性，國有農用地承包經營是國有農用地充分利用的重要方式;“全民所有”則意味著所有的中國公民都有權利占有、使用、收益和處分共有的農用地，中國公民不能直接占有、使用、收益和處分共有農用地，這由兩方面的因素所決定。一方面，公有物權的實現需要征得其他公有人的同意，在理論上是可能的，實際生活中是不可能的，因為中國人口太多，總有人基于各方面的考慮，會投反對票;另一方面，如果所有中國公民都直接占有、使用、收益和處分公有農用地，那么豈不是國有農用地不存在了，那么豈不是失去了國有農用地應該起到的功能?

物權權能分離理論和代理理論是國有所有權行使理論的基礎，國有所有權行使理論是物權權能分離理論和代理理論的“有機化合物”，是國有農用地承包經營的理論基礎。由于物權法領域的學者和立法者忽視物權權能分離理論和代理理論與國有所有權行使理論的關聯性，忽視國有所有權行使理論與國有農用地承包經營的關系，所以在立法中對國有所有權行使不是采用代理說理論，而是采用代表說理論，進而人為地割斷了國有農用地承包經營與國有所有權行使理論、物權權能分離理論及代理理論等理論之間的聯系。為了厘清國有農用地承包經營與國有所有權行使理論、物權權能分離理論及代理理論等理論之間的聯系，很有必要檢討國有所有權行使代表說理論。

從《土地管理法》的規定看，我國國有土地所有權行使是采用代表說理論。在理論上，存在國有所有權行使代表說和代理說兩種不同的觀點。這兩種觀點都有一定的合理性，筆者更傾向于代理說，因為代理說更具有說服力，更能解釋國有所有權行使理論問題。根據古典自然法學派盧梭的觀點，社會契約是國家產生的根據，公意是不可摧毀的。“我們就會發現社會公約可以簡化為如下的詞句:我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體不可分割的一部分。只是一瞬間，這一結合行為就產生了一個道德的與集體的共同體的成員數目就等于大會中的所有的票數，而共同體就以這同一行為獲得了它的統一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。這一由全體個人的結合所形成的公共人格，以前稱為城邦，現在則稱為共和國或政治體。”［6］人民與國家雙方所簽訂的社會契約屬于什么性質的契約呢?筆者認為，是要式契約、實踐契約及委托代理契約。人民與國家簽訂契約的形式是投票，“投票”這種簽約方式是特定的，也是實踐的，所以說人民與國家雙方所簽訂的社會契約是要式契約和實踐契約。人民是指每一個具體人的集合概念，在與國家簽訂契約時，實質上是每個人以投票的方式表達自己的意思，他(她)是具有獨立人格的主體，國家實際上就是公意，之所以她是不可摧毀的，是因為她是具有獨立人格的主體［7］。進而言之，人民與國家的關系是并列關系，國家是以人民的名義從事經濟活動、社會活動、外交活動及軍事活動等諸方面的活動，法律后果由人民承擔，人民與國家雙方所簽訂的社會契約符合委托代理契約的構成要件，所以說人民與國家雙方所簽訂的社會契約是委托代理契約。國有所有權的行使的權利來源于人民與國家所簽訂的社會契約，所以國有所有權行使授權者與國有所有權行使者所簽訂的契約也是委托代理契約。

［1］鄧建鵬.財產權利的貧困［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］蒲堅.中國歷代土地資源法制研究［M］.北京:北京大學出版社，2006.

［3］曹務坤，盛蓉.完善農村土地承包經營權糾紛調解制度［J］.重慶工學院學報:社會科學，2008(7).

［4］陳楓.黑龍江墾區農業現代化問題研究［D］.哈爾濱:東北農業大學，2004.

［5］孟勤國.物權二元結構論——中國物權制度的理論重構［M］.北京:人民法院出版社，2002:30.

［6］［法］盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京:商務印書館，2003:20－21.

［7］張翠.平等理念及其實現——盧梭政治哲學思想的運思理路與理論特質［J］.重慶理工大學學報:社會科學，2010(10).

Analysis on the Legitimacy of Contractual Operation of State-owned Agricultural Land

CAO Wu-kun
(Law School，Guizhou Institute of Finance and Economics，Guiyang 550004，China)

State-owned agricultural land and Peasants’collective land are relative concepts and are different in subjects.In ancient and contemporary China，there has been contractual operation of state-owned agricultural land.It is of theoretical significance to interpret the legitimacy of contractual operation of state-owned agricultural land with the help of resource developing theory，natural scarce theory and real right theory to provide theoretical basis for the modification and improvement of the laws for contractual operation of state-owned agricultural land.Through analysis，this paper holds that contractual operation of state-owned agricultural land accords with resource developing theory，natural scarce theory and real right theory.

state-owned agricultural land;contractual operation;legitimacy;resource development; natural scarcity;real right

D922.33

A

1674－8425(2011)07－0062－04

2011－06－11

曹務坤(1972—)，男，湖南永興人，碩士，副教授，研究方向:物權法。

(責任編輯 王烈琦)