論我國刑事和解制度的構建

向 明

論我國刑事和解制度的構建

向 明

刑事和解是我國刑事政策的重要改革措施,其理論基礎有，無訟與和合文化、刑事司法哲學的轉向、寬嚴相濟刑事政策。但是，司法實踐中的刑事和解存在功能性缺陷和相關法律制度缺位的困境。因此，有必要從存在的困境出發，具體在立法選擇和程序設計上探討刑事和解制度在我國如何合理構建。

刑事和解；理論基礎 程序設計

一、我國刑事和解的理論基礎

刑事和解制度在尋求公共利益、被追訴人利益與被害人利益這三者之間的平衡保護方面有特殊的價值，其源于20世紀70年代加拿大安大略省基奇納市的一次“被害人-加害人”和解(Victim-Offender Mediation)嘗試方案［1］。在我國，刑事和解是指以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，是在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。

刑事和解是西方恢復性司法理念與我國傳統文化思想在創建社會主義和諧社會的背景下實現的有機交融，在對刑事實體法與程序法理論的反思中，刑事和解尋找到了自身存在的合理性根據及其對現實社會的積極作用與功能。

首先，無訟與“和合”文化是刑事和解制度的文化基礎。在我國歷史上，“厭訟”、“恥訟”的傳統構成了民眾選擇和解的思想根源。民眾歷來就崇尚天人合一的和合文化，主張和諧,所以遇事常常講求以和為貴，和則忍，忍則讓，萬事都要息事寧人。有學者將中國文化的精髓概括為“和合”文化［2］。我國古代民刑案件不分，對于一些輕微的刑事案件，基本上采用第三方調解的方式解決，中國古代的民間調解和訴訟調解都可以看作是當今刑事和解制度的最初形態。正是在這種崇尚“天人合一”的哲學觀所形成的“和合文化”的背景下，中國形成了以調解方式解決糾紛的傳統。

其次，刑事司法哲學的轉向是刑事和解制度的價值基礎。其一，刑事司法理念從報應正義到恢復正義。在報應性正義觀念影響下，傳統刑事司法將實現報應和刑罰作為主要目標，從而在相當程度上忽略了被害人與社會的利益訴求，而且報應性司法的成本非常高昂，但其取得的積極效果卻相當有限。恢復性正義主要體現了一種被害人的寬恕心理和要求補償的心理。報應正義關注的核心問題在于犯罪和刑罰的因果關系，其帶來的直接后果就是犯罪人被標簽化。而恢復性正義關注的焦點則是被害社會的利益訴求。其實，與其將司法限定為報應，不如把司法為恢復。如果犯罪是一種傷害，那么司法就應修害和促進康復。其二，被害人主體地位的回歸。二戰后隨著國際人權運動的廣泛開展，加強對被害人的權利保障為了各國刑事司法改革的重要目標。刑事和解作為一種新的糾紛解決方式應運而生，始終將被害人利益作為中心，試圖將被害人和被告人的保護通過鼓勵犯罪人以積極承擔責任的方式向被害人真誠道歉以及補償，從而減輕被害人因犯罪所遭受的物質損失，最終真正修復犯罪創傷的功效。實際上，它在本質上是兼被害人與被告人之保護的新司法模式相契合。其三，刑事和解體現了當事人自治意識，提高了訴率。刑事和解是一種契約式治理，它不僅以糾正解決為出發點，而且充分考慮訴訟主體的利益。讓當事方在現實地考慮自我利益的基礎上，通過對話與協商，達成雙方都滿意的處理結果，即通過當事者之間的“合意”完結訴訟。此外，刑事和解還憑借縮減訴訟中的事實或法律錯誤，起到保障整個司法制度信譽及其正當性的作用。

再次，寬嚴相濟是刑事和解建立刑事政策基礎。隨著我國法治進程的發展，輕刑化的思想也逐漸為我國刑事司法所接受，刑事政策導向也向輕刑化傾斜。同時，結合我國構建社會主義和諧社會的實踐，制定出符合國情的寬嚴相濟的刑事政策，即“輕輕重重，輕重結合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基礎［3］。其實質就是要求在刑事司法過程中根據不同情況，實行區別對待。在認定和處理犯罪事實時寬嚴結合，有寬有嚴。既要有力打擊和震懾犯罪，又要盡可能減少社會對抗，化解社會矛盾，穩定社會秩序，變消極因素為積極因素。刑事和解處理的是危害輕微的刑事案件，與上述刑事政策契合。因此，作為以非刑事化方式處理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高價值是社會沖突的化解和社會關系的和諧［4］。

二、刑事和解的制度性缺陷與實踐困境

近年來，我國各地相繼開始了刑事和解的試點工作，有的還發布了有關辦理輕傷害案件適用和解程序的規范性文件。刑事和解作為我國刑事法領域的一種新理念，在節約司法成本、實現社會秩序的修復、兼顧犯罪人、被害人和公共利益方面對中國刑事司法改革帶來的希望和生機。但是，一項新的制度的誕生，總會在其美麗的外表下潛伏著一定的危險性［5］。刑事和解制度美麗的外表下，同樣隱含著制度性的風險。

(一)刑事和解的制度性缺陷

客觀地講，開展刑事和解可能存在以下功能性缺陷：第一，刑事和解可能會造成刑罰特殊預防和一般預防功能的落空。第二，刑事和解可能會導致富人以錢贖刑而窮人則牢底坐穿的不平等現象。第三，刑事和解中很難保證和解協議的穩定性，容易產生反復。

(二)刑事和解實踐中面臨的困境

第一，民眾觀念問題。我國傳統文化普遍認為殺人償命，欠債還錢。受害人不論是作為訴訟主體還是作為訴訟參與人，往往傾向于對犯罪人進行刑事懲罰，存在強烈的同態復仇心理，因而通過賠禮道歉或者經濟補償獲得和解很難獲得受害人的認可。

第二，預期效果是否能夠實現。首先是刑事和解能否節約司法資源。即便糾紛雙方都自愿協商，但由于諸多不確定因素的影響，很有可能在一番周折之后，當事人雙方仍然沒有達成和解協議，這樣就勢必重新將糾紛付諸司法程序。這不僅不能節約司法資源，反而是司法資源的重復耗費。其次是刑事和解能否達到預防犯罪的社會效果。契合和諧社會背景和國際恢復性司法潮流的刑事和解制度，其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而遭破壞的加害人與被害人之間原本的和諧關系，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。因而，在追究犯罪人刑事責任的法律效果與化解社會矛盾的社會效果的選擇中，刑事和解更多強調的是社會效果［6］。加害人往往出于種種因素的考慮而違心認罪，短短的面談時間能讓加害人產生內在的道德變化，還是僅能成為加害人逃避刑罰的手段？

第三，自行解決和自由裁量的泛濫。在我國，加害人與被害人之間通過協商解決刑事糾紛的現象其實已廣泛存在于民間的司法過程中。“私了”如果成為常態，將使公民的行為處于不確定的境地，并且還會破壞國家的法律制度。對于民眾法治理念尚在建立過程中的我國而言，自行解決的泛濫將對公共利益和法治建設造成難以彌補的損害。同樣，客觀上刑事和解需要賦予公安機關、檢察機關和審判機關及其司法人員更大的自由裁量權，以方便其對一些刑事案件的定罪量刑進行靈活處理。實踐中不但“同案同判”公平期待難以實現，甚至在技術層面上容易導致司法權的濫用［7］。

三、刑事和解制度在我國的構建

（一）我國刑事和解制度建構的立法選擇

刑事和解兼具實體和程序雙重屬性，應當分別在刑法與刑事訴訟法中予以確立。刑事和解是一種程序制度，可以存在于偵查階段、審查起訴階段和審判階段。根據學界通說的定義，是指在刑事訴訟中加害人以認罪、賠償、道歉、社區服務等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人可以撤銷案件、暫緩起訴或附條件不予起訴、不追究刑事責任、免除處罰或者減輕處罰。刑事和解是被害人和犯罪人之間的一種交易、一種契約，啟動和解程序的主動權掌握在被害人手中，只有在被害人同意進行和解的前提下才能進行，司法人員不得強行進行刑事和解，這是契約的內在要求。同時，刑事和解是實體法上的一個量刑情節。如果犯罪人真心悔過、認罪伏法，與被害人達成和解，法庭將和解協議作為一個量刑情節，綜合案情可以考慮對犯罪人從輕量刑。所以，刑事和解制度應當在刑法確立法律地位，在通過刑事訴訟法對其相關程序方面進行具體規定。

（二）刑事和解制度建構的程序設計

1.刑事和解的原則。首先，雙方享有自主選擇權的原則。作為一種權利與權力、權力與權利之間和解的實踐，其必然邏輯就是和解本身的自愿性，自愿原則構成刑事和解的基礎。因此，在辦理案件時，首先遵循的是充分尊重犯罪嫌疑人、被害人雙方當事人意愿的原則。特別注意審查“和解”的內容是否是當事人真實意思的表示，是否受到外力施壓或強迫，從而保障當事人權利。其次，維護社會公共利益的原則。刑事和解并非犯罪嫌疑人、被害人雙方當事人意愿就依此處理，還必須在考慮雙方利益的基礎上，充分考慮到社會的公共利益是否受到侵犯或受到再犯的潛在威脅。再次，公平、公正、合理的原則。在和解過程中，公平正義保護犯罪嫌疑人、被害人雙方當事人的合法權益，力求達到公正性。在審理過程中，注意使被害人與犯罪嫌疑人站在平等對話的平臺上。如果被害人礙于某種權勢或脅迫可能違心放棄自己的合法權利，將不適用刑事和解；同時對被害人漫天要價，提出不切實際的犯罪嫌疑人難以履行的義務也不適用刑事和解。最后，遵循規范性程序的原則。被害人申請或同意刑事和解，應向檢察機關提交有本人簽名的書面申請書。犯罪嫌疑人、被害人雙方當事人達成和解協議，應制作書面的和解協議書，雙方當事人都應在和解協議書上簽名，以確保和解協議的法律效力。

2.刑事和解適用范圍。我國的刑事和解制度適用范圍可以適當擴大，但應持謹慎的態度。具體來說，適用范圍包括：(1)告訴才處理的案件。(2)未成年人犯罪案件。(3)過失致人重傷案、過失致人死亡案、交通肇事案。(4)因民事或同事糾紛、婚姻家庭矛盾引發的人身損害、侵犯財產犯罪案件。(5)可能被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役或者單處財產刑的輕微刑事案件，包括故意傷害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遺棄案、因合法債務和經濟糾紛引發的非法拘禁案。

3.和解基本程序和步驟。依托于主訴檢察官辦案責任制，具體步驟是：（1）主訴檢察官閱卷了解案件是否符合和解的范圍、條件及雙方當事人和解意向。（2）對于有和解可能性的案件，由主訴檢察官向科長匯報，得到批準后再進行調解。（3）具體的和解做法主要有三種：一是對于和解的整個過程，主訴檢察官不介入，由雙方自行協商，只需將最后的和解協議等材料提供給主訴檢察官。二是對于和解的具體內容，如賠償條件、數額等，主訴檢察官基本不參與，只起到提供簽約、履約場所和見證的作用。三是當事人對有關法律法規不解或有“心結”時，主訴檢察官對其進行的必要的宣教和心理疏導工作。（4）審批程序：第一種是采取退案處理結案的，適用主管檢察長負責制，由主管檢察長進行最后審批。第二種是采取相對不訴結案的，先由科室討論，科室討論同意適用不起訴的，由主訴檢察官將案卷材料移送本院案件質量管理中心。由案件質量管理中心主持聽證會，聽證會由犯罪嫌疑人及其代理人、監護人和親屬，受害人及其代理人或監護人、親屬，承辦案件的偵查部門人員參與，主訴檢察官、公訴科科長、分管檢察長、人民監督員或人大代表參加，充分聽取各方的意見并記錄在案。再按程序提交本院檢委會討論決定是否起訴。第三種是檢委會討論決定起訴的，依法向法庭提出從輕、減輕處理的量刑建議。

4.對刑事和解的賠償方式。一方面，刑事和解的賠償方式不限于金錢，還存在如悔過、賠禮道歉、提供勞務等方式。這些方式都可以得到被害人的諒解，使受損的社會關系恢復到以前的狀態。如果被害人是公眾，完全可以讓犯罪人為社區提供勞務，通過服務于社區，消除犯罪的影響，從而得到公眾的認可和諒解。同時，犯罪人得到社會的認同感，有利于更好地復歸社會。因此，對于沒有經濟能力的犯罪人也不是當然被拒之于刑事和解的大門之外。另一方面，即使是金錢的方式，只要雙方達成諒解實現了和解的目標，這也完全符合恢復性司法的價值取向。對于會不會產生富人“以錢贖刑”，從而產生放縱犯罪的消極影響的問題。

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[3]謝鵬程.刑事和解的理念與程序設計[J].人民檢察,2006(7).

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[5]劉偉.背景與困境:刑事和解制度的理性考察[J].河北法學,2007(5).

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D925.2

A

1673-1999（2011）02-0039-03

向明，男，重慶云陽人，重慶學苑律師事務所（重慶 400030）律師。

2010-11-23