從美國法典化運動的興衰看我國民法典的體例選擇

雷 雨

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

從美國法典化運動的興衰看我國民法典的體例選擇

雷 雨

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

美國法典化運動在法律實證主義發展的初期經歷繁榮之后迅速衰落。這并不是偶然的，美國法典化運動的衰落有許多原因，其中最重要的是來自于歷史傳統方面。我國民法自清末變法開始，便以繼受德國民法為主，我國即將制定的民法典仍應以德國民法典為基本藍本。

美國法典化運動; 民法典; 制定; 啟示

在《中華人民共和國侵權責任法》制定之后，我國民事立法進入到了民法典的制定階段。當下對于民法典討論最多的莫過于體例的選擇。許多學者都發表了自己的見解，其中充斥著各種各樣的觀點。到底應該采用何種體例，筆者認為可以跳出大陸法系之外，去分析美國曾經如火如荼的法典化運動，從中得出對我國民法典體例選擇有所借鑒的結論。

一、美國法典化運動的興衰

(一)美國法典化運動的背景

“codification”(法典化)最早是由英國人邊沁創造的［1］(P154)。盡管對其定義有所爭議，但目前比較一致地認為，法典化就是對于一個國家或者地區特定的法律部門進行系統整理的過程。在英美法系國家，法典化思想最有影響力的倡導者非邊沁莫屬。邊沁認為:“法律的改革應著重于兩個方面:一是改變法律的本質，即改變衡量法律好壞的標準及其價值;二是改變法律的形式，即制定和編纂法典。”他認為，對于英國的法律，除了批判以外，不管過去的成就如何，都要重新寫過，都要重新立法。邊沁不僅在理論上大聲疾呼，而且予以身體力行。他曾經草擬了憲法、民法、刑法以及國會改革要點等［2］(P307)。邊沁不僅在英國倡導法律改革，還把自己的思想推銷到了其他國家。1811～1817年間，他接連寫信給麥迪遜總統、各州州長和“幾位美利堅合眾國的公民”，提議為美國起草一部完整的法典，并告誡他們:“關閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預防瘟疫那樣”［3］(P83)。盡管在當時邊沁的意見并沒有受到多大的重視，但無疑為后來的美國法典化運動提供了一定的理論支撐。

(二)美國法典化運動的興起與衰落

為了適應美國商業發展對更加確定的交易規則的需要，1837年美國最高法院大法官約瑟夫·斯托里代表一個委員會向馬薩諸塞州政府提出一份關于普通法法典化的報告。該委員會受命考慮“制定一部成文的、系統的馬薩諸塞普通法法典的可行性和適宜性”。但斯托里法官在報告中認為，一部包羅萬象的法典是“絕對有害且無效果的，因而是不足取的”。盡管斯托里否認整個合同法的法典化，但他同時認為，合同法的某些實體領域如代理、信托、擔保、保證、匯票、期票、保險和合伙等商事領域，可以作為合同法典化的主題。斯托里之后，另一位美國法典化歷程上的重要人物便是菲爾德。菲爾德是紐約州的著名律師，1846年紐約州任命若干委員，把本州的全部法律精簡為一部成文和系統化法典，菲爾德便是其中之一。在此之后，菲爾德將大量精力投入到紐約州所有訴訟法的法典化當中。其主導起草了《民事訴訟法典》、《刑法典》、《政治法典》和《民法典》，其中《民事訴訟法典》和《刑法典》獲得了通過［3］(P84)。從19世紀下半葉開始，法律實證主義的理論得到了越來越多人的贊同，逐步形成了一個獨立的法學流派，與此同時，法律是一門科學的觀念在美國流行開來。人們普遍認為，法律和物理、數學等科學一樣，其根本的原理是可知的。法律實證主義學者認為法律為一門科學，就意味著承認法律原理的可知性，也就是可以通過對法律原理、法律規則和制度的梳理和設計來展現對法律的認知，進而以這些設計出來的明確的、“概念化”的規則和制度代替那些普通法中一直處于模糊狀態的實體規則和推理方法。哈佛大學法學院的首任院長、美國合同法始祖蘭代爾教授被認為是美國法律科學化和分析法學派的杰出代表。他認為:“法，是一定的原則和原理構成的科學，掌握這些原則和原理，將其自如地正確適用于人世間發生的各種錯綜復雜的事件之中，是成為一個真正法律家的要件。”［2］(P368)但是，相對于美國強大的實用主義法律傳統，法律實證主義的聲音顯得非常微弱。而在其指導下的美國法典化運動在法律實證主義最初發軔的那段時間流行之后，變得寂寂無聲。現在美國依然是判例法國家，盡管隨著大陸法系和英美法系的融合，其成文法有所增加。但是其法律發展的原動力仍然來自于法院判例，而并不是如大陸法系一般來源于立法，其法律進化的主導力量更多在于法院和法官，而不是議會和立法者。因此，可以斷言，美國法典化運動在與法律實證主義最初產生時與其產生了某種程度的共振之后便分道揚鑣。

二、美國法典化運動衰落的原因

美國法典化運動在美國法律歷史長河中曇花一現后迅速衰落并非偶然，有其必然性。這種必然主要是來自其哲學、司法等方面的傳統。當然，美國法典化運動的衰落還與當時法典化運動的時代背景有關。

(一)經驗主義的哲學傳統

眾所周知，經驗主義和理性主義是19世紀兩大基本的哲學流派。理性主義盛行于歐洲大陸，經驗主義則盛行于英美。作為英國的前殖民地，19世紀前半葉美國深受經驗主義的影響，后來迅速發展，并且在許多偉大的法官身上也都有體現。經驗主義并不相信有適用于一切范疇的普遍原理，不相信有解決一切問題的整體方案。

法典化是大陸法系在理性主義哲學指導下的產物，欲在經驗主義哲學思想指導下的國家和地區推行法典化，最重要的事并不在于頒布成文法典，而應當是掃除其原有的經驗主義思維定式。如前文所述，邊沁、斯托里、菲爾德等人長期宣傳法典化的理念，并且在一定時期一定領域還取得了成果，如此種種，最后都只是經驗主義平靜湖面中偶爾的朵朵浪花，在一個華麗的出場之后便銷聲匿跡。

(二)判例法的司法傳統

長期以來，英美法中以判例法為主要法律淵源，并且成為法律發展進化的主要動力，法官在整個法律體系中占據了極其重要的位置。判例法的核心即在于個別案例的適用。“從案例到案例”的模式使得判例法在隨后的案件中可以得到檢驗，檢驗其是否能夠適用于后來案件的具體情形，是否能夠形成公平的判決。如果其不再適應后來法律發展的具體情況，將會被修正以適應新的情況。當然，一個判例所形成的規則并不是一夜之間被完全修正，而是緩慢的日積月累的一個過程，這也是英美法的精髓所在。美國是典型的“三權分立”國家，司法權是其中之一。在美國建國初期，司法權非常弱小，隨著法院作用的逐步增大，司法權逐步加強，現在司法權已經與立法權和行政權形成三足鼎立之勢。盡管法官在政治、經濟、文化等社會生活的各個方面發揮著舉足輕重的作用，但是，法官仍然嚴格地恪守著自己的權力邊界，并沒有出現司法篡權。盡管法官可以造法以推進法律的發展，但是，在美國的法律適用中，遵循先例依然是首要的規則，因此，判例法的傳統得以發揚光大。

(三)法律靈活性的追求

美國著名法官霍姆斯認為:“普通法是高級理性的永恒的體現，它盤旋于現實這種波濤洶涌的水面上，它可以通過聰明而超然的法官運用邏輯和演繹推理原則這種感性活動而獲得個別案件的解決辦法。”［4］(P438)其中所提及的“個別解決辦法”便是通過判例去實現法律與現實的協調，實現法律的靈活性。另一位名垂青史的法官卡多佐則從批判法律確定性的角度論述了對于法律靈活性的追求:“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質，我已經變得甘心于這種不確定性了，因為我已經漸漸理解它是不可避免的。司法過程的最高境界并非發現法律，而是創造法律:所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是內心的折磨、死亡的悲慟和出生的痛苦的組成部分，在此，那些曾經服務于自己時代的原則死亡了，而新的原則則誕生了。”［5］(P104～105)

事實及其關系不停地變化，法律因而具有穩定性和確定性品格，同時并處在永恒的不斷新生之中。同時，法典化在一定程度上就是僵化和教條化的代名詞。教條化的法律條文和制度雖然最大限度地保證了法律的穩定性，卻在相當程度上喪失了法律的靈活性。對于法律靈活性的追求也使得法典化在美國喪失了制度空間。

(四)法典化運動的時代背景

1.美國法典化運動的歷史條件欠缺

轉移到大陸法系的法典化國家，我們看到，法典化必須是在一定的歷史背景之下，其并非一種激情導致的結果，而是瓜熟蒂落、自然而生。在法國，其本身有歷史相當悠久的羅馬法傳統，同時，法典的編纂在很大程度上是出于政治的需要，這些都使得法典化在法國成為必然。在德國，法典的編纂經歷了相當長時間的理論準備，其最后制定通過也是理所應當。反觀美國，理論上的準備并不充分，在統一思想和理論的過程遠沒有完成的時候，法典化運動必將走向衰落。

2.目標不切實際

當時，法典化運動在很大程度上被激情所籠罩，而理性占據了很小的空間。邊沁指出“把英國法律重新寫過”，菲爾德認為“把法律精簡成一個袖珍本”。如此種種都可以看出，當時法典化運動的倡導者們的目標都過高而不切實際。法律的進化是一個緩慢的過程，推動法律改革和發展的目標也必須與法律這一基本特征相適應。而當時法典化運動的倡導者設定的目標過于激進，也在一定程度上導致了法典化運動的衰落。

3.法律職業者的強烈反對

當時，著名律師卡特便認為“法律，是將其基礎置于習慣，并由習慣決定的社會規范。因此，要改變習慣并進而改變法律的實質內容是不可能的，是我們能力所未及的事情”［2］(P367)。同時，許多反對者關注的不是其他國家或者其他法律傳統的現狀，而是在當時的社會環境和格局之下，對于美國人而言什么樣的法律體系是最有利的。毫無疑問，他們選擇了判例法。同時，當時的很多法律工作者也擔心法典化而使得他們喪失更多的利益空間。

三、對我國民法典體例選擇的啟示

(一)我國現有的民法傳統

清末我國開始學習西方制定法律。在繼受對象的選擇上，我國自古以來成文法傳統使大陸法系的法律對我們有天然的吸引力，加之當時鄰邦日本的成功實踐以及對中國越來越大的影響，使先賢選擇將大陸法系作為我國法律繼受的對象。民法作為調整經濟與社會生活的重要法律，也是清末法律繼受的重要內容。“清末變法，學習西方法制，開始制定民法，但未及成功而清朝亡。民國成立后，戰亂頻繁，政局動蕩，迄未進行正規的立法工作。北洋政府雖也草擬過民律草案，也未能將之制定為法律。直到民國成立將近二十年時，南京國民政府設立立法院，積極從事立法工作，在前后4年的時間內，制定出民法五編，次第公布施行。”梅仲協先生曾經指出:“現行民法，采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”［6］(P153)

我國民法從繼受外國法一開始就選擇了德國民法典為基本藍本，并且收獲了大量的研究成果，在法律的繼受與本土化方面，民法研究的先驅者們做出了不朽的成績。這一傳統在建國之后受到一定程度的破壞，但是在我國臺灣地區仍然得以延續并且日趨蓬勃。雖然因為各種原因大陸法學研究曾經有很長時間的中斷，并且受到蘇聯的強烈影響，但是在改革開放之后，法學研究重新蓬勃，研究的路徑基本回復到大陸法系。在民法的研究方面，學者的研究基本是沿著民國時期所形成的法律傳統繼續前行，對于國外或者其他地區的民法的借鑒仍然以德國民法為主，同時也借鑒了法國民法、瑞士民法等，同時，受到國際私法統一趨勢的影響，還開始受到英美法越來越多的影響。通過對歷史的梳理，我們可以發現，我國民法大致是沿著德國民法的進路向前發展的。

(二)我國民法典體例的選擇

時至今日，我們已經將民法典的制定提上立法日程，對于民法典相關問題的討論也越來越多，其中焦點在于民法典體例的選擇。

我國民法的研究進路與德國民法基本一致，在民法典體例選擇上自然而然地應當以德國民法典的體例為基本藍本，但是，本來理所應當的發展方向突然遭遇了是否轉向的“困惑”。面對“困惑”，我們該怎么邁出下一步呢?

通過比較借鑒美國法典化運動的興衰，筆者認為可以為這一問題的回答提供一個新的視角。前已述及，透過美國法典化運動興衰，可以發現法律的發展很大程度上與民族心理、歷史傳統和學術傳統等密切相關。美國著名法理學家龐德在擔任民國政府法律顧問期間，對于我國的民法法典化曾有專門的研究，之后提出了這樣的論斷:“國人的行為應當盡快調整以適應中國法律，而不是比較法。換言之，中國法應當建立在法學家對于其他國家或者地區現行法典的優勢進行比較所形成的基本觀念之上，而不是建立在進行粗略的比較法之后所形成的松散的法律理論之上。一方面，這種基本觀念并不是僅建立嚴格的體系，另一方面并不是法典條款的純技術性適用”。“中國的法典應當既是現代化的，又是中國化的，它能夠吸取當今世界最先進的法律研究成果，但并不是簡單的復制和模仿，簡單的復制和模仿在中國的情境之下將是徒勞。”［7］(P290)

如果說龐德在此強調的是法律繼受中應當將先進法律文明成果與本土實踐相融合從而本土化，那么民國時期著名民法學家王伯琦則從先進法律文明成果對本土文明中不相適應之處進行改造出發論述了法律傳統的作用。其在論及民國初期繼受大陸民法的過程中出現的對于概念法批判和反思與我國缺乏傳統概念邏輯的耦合時說到:“在吾國的傳統文化里，成文法的權威從來沒有建立，概念邏輯從來沒有請求。19世紀西洋崇尚成文法若至尊，視概念邏輯如至寶的時候，被我幾乎完全隔絕，于是在聽到西方對于概念邏輯的批判的時候，便認為其恰恰與我們的傳統觀念接軌。”［8］(P175～2190)正如當時批判權利濫用一般，其正是以承認權利的存在為前提，而批判概念與邏輯也并不是要將其排除于法律之外。之后，王伯琦先生提出了至今仍令人深思的論斷:“我們現階段的司法者，不論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”［8］(P175～219)。

龐德和王伯琦分別從外來先進法律文明與本土文化的互動過程中論述了歷史傳統在法律繼受過程中的作用，對于法律傳統的堅持在今天也非常必要。當初的選擇以及之后的堅持使得這種選擇已經成為我們的法律傳統。如同當初由于歷史傳統的原因讓我們在英美法和大陸法之間選擇了大陸法作為繼受對象一般，在歷經歲月滄桑之后，我們仍然應當堅持當初的選擇。因為時間證明了選擇的正確，也正是時間使我們浸潤在這樣的傳統中，到現在此種傳統業已成為我們民族習慣中的一部分。選擇民法典的體例會有許多考慮，但傳統和習慣的力量往往是最重要的力量。當然，選擇其他民法典體例也有正當的理由，但其偏離了其中最重要的方面，使得這種做法從一開始就決定其后的命運——失敗。

或許有人會發出這樣的疑問，美國法典化運動失敗是因為采取與原來判例法完全不同的法典化模式，但是我們民法典體例之爭仍然是以堅持法典化為基本前提的，不是拋棄法典化而采用判例法［9］。我國民法典若脫離德國模式，選擇法國模式、瑞士模式等其他模式都是在大陸法系之中，并不會出現美國法典化運動的結果。筆者并不認為如此。從正面而言，大陸法系內部的民法典模式存在著許多差別，有些差別并非細枝末節，而是體系性的、整體性的差別;從反面言之，如果德國模式、法國模式、瑞士模式等沒有太大的差別，我們討論模式問題便成為多余。我們在此問題上的激烈爭論就反映出他們之間是有很大的差別的。事實上，由于歷史傳統、發展時間、時代背景、民族心理方面的差異，此類模式之間確實存在著較大差別，其中歷史傳統、民族心理所造成的差別使我們不得不以美國的經驗為借鑒。

因此，在我國民法典體例的選擇之上，我們應當堅持以德國民法典為基本藍本，這是我們必須堅持的基本方向。與此同時，也應根據我們自身的特點采取一些微小的調整，但僅僅是調整，而不是全盤變革，否定對德國民法典體例的借鑒。

四、結語

筆者認為，理論研究的最大價值在于將世界其他國家或者地區的文明成果與本土的現實狀況相結合，從而使其他國家或者地區的文明成果更好地調整本土的現實生活。因此，在面對民法典體例這一問題時，我們必須注重本土的現實狀況。從美國法典化運動的興衰中，我們可以看出一個國家或者法律制度與本民族的民族心理、歷史傳統等的密切關系。在我國制定民法典并且激烈爭論民法典的體例結構的時候，我們應當從美國的前車之鑒中汲取一些營養。筆者認為，在認識到法典的歷史傳統性這一基本屬性后，關于民法典體例的爭論已經成為一個偽命題。如果說我們要有所“創造”的話，那么也是在德國民法典體例的基礎上結合我國的具體實踐和國情做一些微調而已。

［1］大木雅夫.比較法［M］.范愉，譯.北京:法律出版社，1999.

［2］何勤華.西方法學史［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.

［3］伯納德·施瓦茨.美國法律史［M］.王軍，譯.北京:中國政法大學出版社，1990.

［4］茨威格特，克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.貴陽:貴州人民出版社，1992.

［5］卡多佐.司法過程的性質［M］.蘇力，譯.北京:商務印書館，2000.

［6］謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.

［7］Roscoe Pound.Chinese Civil Code in Action［M］.Tulane Law Review，1954－1955.29.

［8］王伯琦.近代法律思潮與中國固有文化［M］.北京:清華大學出版社，2005.

［9］孫文楨.民法典親屬法編的制度安排和意思自治［J］.重慶三峽學院學報，2010，(6).

On Formation of Chinese Civil Code from Up and Down of American Codification Movement

LEI Yu
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The American codification movement experienced a boom at the beginning of development of science of positive law before it went to decline.This fact was caused by many reasons，the most important of which is related to the tradition of a country.The civil law of China has been derived from German civil law since the late period of Qing dynasty.Given the circumstance concerning draft of the civil code，German civil code should be viewed as a main source.

American codification movement;civil code;draft;enlightenment

D913

A

1674－0297(2011)05－0038－04

2011－03－09

雷 雨(1987－)，男，四川大竹人，西南政法大學民商法學院民商法學2009級碩士研究生，主要從事民法學研究。

(責任編輯:張 璠)