不具有刑事責任能力之人也可構成共同犯罪

劉美珠

不具有刑事責任能力之人也可構成共同犯罪

劉美珠

我國通說的共同犯罪理論認為共同犯罪的自然人主體必須具有刑事責任能力，但隨著我國未成年人犯罪的低齡化、智能化的發展趨勢，不具有刑事責任能力之人與具有刑事責任能力之人共同實施犯罪的現象日趨增多。甚至不具有刑事責任能力之人在“共同犯罪中”為“實行犯”或“主犯”，如果不將其認定為共同犯罪，就很容易導致刑罰的不公平、不合理，應將這種情況認定為共同犯罪。認定不具有刑事責任能力的人構成犯罪的目的，是為了利于對具有刑事責任能力的共犯的責任的追究，以便合理地處理案件。

共同犯罪；刑事責任能力；共同犯罪的成立；犯罪論體系

一、不具有刑事責任能力之人“犯罪”的情形

（一）無刑事責任能力之人為“主犯”

15歲王某和17歲李某一同盜竊，王某入室竊取，李某負責望風，盜竊財物共計1萬元。是否構成共同犯罪？依照我國通說共同犯罪的成立條件，應當是二人以上，同時，對于自然人都必須是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人［1］。按通說案例就不能認定為共同犯罪，只能以盜竊罪認定為李某單獨犯罪，李某并不是“實行犯”或“主犯”，但卻不能適用從犯的從輕減輕情節，這樣就會導致刑罰處罰的不合理，有違罪責刑相適應原則。

（二）無刑事責任能力之人為“從犯”、“脅從犯”

我國《刑法》第26條第3款和第4款規定：“對于組織領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”如果具有刑事責任能力之人組織、指揮一批無刑事責任能力之人成立“犯罪集團”或“犯罪團伙”，要求無刑事責任能力之人為其實施“犯罪”，按我國的共同犯罪理論，行為人之間不構成共同犯罪。那么，對甲能否適用我國《刑法》第26條第3款或第4款之規定?如不能，如何合理地解決當事人的量刑則成為問題。

可見在無刑事責任能力之人與具有刑事責任能力之人實施的“共同犯罪”之中，具有刑事責任能力之人并不一定就是主犯，有可能出現無刑事責任之人為“主犯”，具有刑事責任能力之人為“從犯”或“脅從犯”的情況［2］。

二、我國對此的通說

我國《刑法》第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即一行為若要成立犯罪，必須同時具備客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件。共同犯罪的自然人主體必須是具有刑事責任能力之人，同時還規定具有刑事責任能力之人與沒有刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。這就將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，從而必將產生定罪量刑上的不合理。量刑是實現刑罰目的的重要手段和前提，畸輕與畸重的量刑不僅對于被告人來說是不公平、不合理的，而且有損于刑法目的實現。在共同犯罪中，數行為人之間相互聯系、相互配合，共同導致了法益被侵害或被威脅，數行為與危害結果之間具有共同的因果關系，這是共同犯罪人承擔刑事責任的基礎。也正因為如此，共同犯罪往往相對于單個人犯罪具有更為嚴重的社會危害性，一直是刑法嚴厲打擊的重點［3］。共同犯罪人行為的社會危害程度及人身危險性通過共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位得以體現。我國《刑法》第61條規定：“人民法院應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度等來決定對犯罪分子施以何種刑罰?！卑咐欣钅巢⒎侵饕膶嵭蟹福瑢τ诒I竊也并非起主要作用，如認定為單獨犯罪就會擴大其社會危害性和人身危險性。對具有刑事責任能力的“共同犯罪”的行為人只能按單獨實行犯的法定刑量刑且行為人并不享有“從犯”和“脅從犯”的法定量刑情節，顯然與我國《刑法》第61條的立法精神相違背。

教唆行為、幫助行為經由刑法總則規定，是教唆犯與幫助犯的構成要件的行為，只不過它必須與一定的正犯行為相結合才能構成完整的共犯形態［4］。那么，在共同犯罪中，幫助行為和教唆行為如果離開實行犯的實行行為和犯罪形態，幫助行為和教唆行為則無力說明自己的犯罪形態和犯罪性質。當無刑事責任能力之人為“實行犯”時，把無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，幫助犯的罪名以及犯罪形態也就成了無本之木、無源之水。

關于我國通說，也有人主張“共同犯罪成立的條件——二人以上，并不要求兩個人都具備完全責任能力，二人以上就可以構成共同犯罪”［5］。如果將犯罪與刑事責任區分的話，沒有達到刑事責任年齡的人與具有刑事責任能力的人就可以構成共同犯罪，因為符合法定的條件“二人以上”，只是追究刑事責任的時候，必須區別對待：沒有達到法定刑事責任年齡的未成年人依法不負刑事責任，就不應當追究其刑事責任，只能依法追究具備刑事責任能力的人的刑事責任［6］。古典犯罪論的代表者李斯特、貝林格等人嚴格區分了違法性和責任，認為即使沒有責任也是違法的，從而避免了刑罰處罰上的漏洞［7］。

在大陸法系的國家中，大多數學者并不認為共同犯罪中必須有兩人以上參與就意味著必須有兩人以上成立犯罪。為什么中外刑法學界在這一點上存在差別呢?通過分析可以發現，這是由于對共同犯罪的理解及犯罪論體系的差異所造成的。

三、與國外共同犯罪理論之比較

以日本為例，共犯可以在三個層次上來使用：最廣義的共犯（分為任意共犯和必要共犯）、廣義的共犯（指任意共犯中的共同正犯、教唆犯、從犯）、狹義的共犯（教唆犯和從犯）［8］。在最廣義的共犯的定義之中，只強調二人以上共同實施構成要件這一主體復數性特征，而沒有涉及到其他方面［9］。大陸法系的最廣義的共犯是一個前犯罪判斷的概念，在此種情況下，無論是任意共犯還是必要共犯都只是功能性概念，而并非習慣法學上的實體性概念。所以李斯特說：“共犯是一個功能性概念，或曰技術意義上的共同正犯?！保?0］而中國的共犯概念則是一個后犯罪判斷的概念，是不折不扣的刑法學上的實體性概念。依照我國共犯的定義，可以認為我國的共犯包括大陸法系的廣義的共犯以及必要共犯的一部分（兩人以上都成立犯罪的情況）。比較可以發現我國的共犯概念無論在內涵上還是外延上均要窄于大陸法系的最廣義的共犯。我國可能是想通過對主體的限制來縮小刑罰的處罰范圍，可是這種限制就使得共同犯罪的成立范圍過窄，不利于對法益的保護。所以，共同犯罪成立的條件中的“二人以上”不以均具備刑事責任能力為必要反而更有利于對案件的處理和對法益的保護。

四、與國外犯罪論體系之比較

我國的犯罪構成理論是一種平面的耦合結構。一旦滿足了犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面這四個要件就構成犯罪，即只要不具備其中任何一個構成要件就不構成犯罪。所以，在我國不具有刑事責任能力的人不構成犯罪，就更不可能構成共同犯罪了。我國對共同犯罪的分類也是在這個框架內作出的，但是，問題也隨之產生了。例如15周歲的甲和19周歲的乙共謀并且由甲親自實施搶奪行為，如果認為不具有刑事責任能力的人與具有刑事責任能力的人不能構成共同犯罪，而若要使有責任能力的乙承擔刑事責任的前提條件就是其構成共同犯罪。堅持通說的話，就會出現無人對被害人的損失負責的現象。

日本的犯罪論體系采用構成要件符合性、違法性、有責性的遞進式結構。僅具有構成要件符合性并不必然成立犯罪，如共同犯罪中要求二人以上參與，滿足構成要件符合性，并不能推出一定成立犯罪。至于違法性，從結果無價值的立場來看，犯罪的本質是侵害法益，換言之，只要侵害了法益的行為就具備了犯罪的本質，就是具有違法性的行為，而行為是否侵犯法益并不以行為人具有非難可能性為前提。它的共同犯罪中的主體復數是行為意義上的主體復數，而不是犯罪意義上的主體復數。所以，只要客觀行為侵害了法益就應該認定為犯罪，只是由于某些事由而構成有責性阻卻事由。

如果在共同犯罪中，主體復數性僅指由行為的性質本身決定的行為人的主體特征，而并不意味著有多個主體成立了犯罪。那么，無刑事責任能力人就可以與具備刑事責任能力的人一起構成共同犯罪了。因為，無刑事責任能力人的行為，完全符合犯罪的客觀構成要件，雖然由于其無刑事責任能力而阻卻了有責性，但他的侵害法益的行為仍不失為“犯罪”。何況，在某些場合下，僅就法益侵害性這一點來說，未成年人未必比具有刑事責任能力的人的危害性小。

所以，文章開頭的案例就可以這樣認為：二人中只要有一人已經具備刑事責任能力，就成立共同犯罪，只是由于王某為限制刑事責任能力人，阻卻了有責性，因為只有首先認定為共同犯罪，所以才能適用部分行為全部責任的原則。

五、結論

“在刑法上判斷行為是否違法的目的在于該行為能不能成為刑事責任的基礎，以決定要不要對其進行追訴活動，而不是最終決定一個人對自己的行為是否承擔刑事責任。所以，違法判斷的對象（即人的行為）應當包括一切人的行為，而不應當在判斷之前就把某些人的行為排除在外?！保?1］我國傳統的共同犯罪理論將無刑事責任能力之人及其危害行為排除在共同犯罪成立之外，導致了在適用具體的刑法條文上存在著諸多問題。所以，共同犯罪成立條件中的“二人以上”并非只能是均具有刑事責任能力的人，實施了法益侵害行為的未成年人和精神病人等不具有刑事責任能力的人亦能夠成為能共同犯罪的主體。只是由于其不具有刑事責任能力，從而阻卻有責性，法律不予追究。通過對行為和行為人的刑事責任分階段予以考察，我們才能合理地對具有刑事責任能力的共犯（此處為廣義的共犯概念）的責任的追究，解決上述案件中當事人的量刑問題。

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D924.13

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1673-1999（2011）01-0049-03

劉美珠（1986-），女，西南科技大學（四川綿陽621010）2009級刑法專業碩士研究生。

2010-10-14