鑒定人制度比較研究

王麗芬

鑒定人制度比較研究

王麗芬

比較英美法的專家證人制度和大陸法的鑒定人制度的異同及其優(yōu)劣勢(shì)，認(rèn)為兩大制度的不同是由多方面原因造成的，兩種制度互相融合已成為一種趨勢(shì)。

專家證人制度；鑒定人制度

一、英美法系的專家證人制度

（一）專家證人的資格及審查

英美法系國(guó)家在專家證人資格上采取鑒定人主義原則。一個(gè)自然人能否有資格在法庭上作為專家就某一專門問題提出自己的意見是法庭要考察的問題。任何人只要在某一領(lǐng)域內(nèi)具有事實(shí)裁判者所不能及的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能，能幫助法官和陪審團(tuán)解決案件爭(zhēng)議事實(shí)的人都可以被當(dāng)事人聘請(qǐng)以證人身份參與訴訟。正如美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專門知識(shí)可以幫助實(shí)事裁判者理解證據(jù)或?qū)?zhēng)點(diǎn)作出裁決，那么一個(gè)通過自身的知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、培訓(xùn)或教育而有資格成為專家的人可以以意見的形式作證。”對(duì)專家證人資格的審查，一般情況下都有兩次。一是雙方當(dāng)事人及律師的審查。當(dāng)事人聘請(qǐng)專家證人之前會(huì)對(duì)專家進(jìn)行審查，以及對(duì)方當(dāng)事人和律師在專家證據(jù)開示過程中也會(huì)對(duì)本方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人資格進(jìn)行審查。二是法官審查。法官通過在法庭上的交叉詢問方式對(duì)專家的資格進(jìn)行審查。專家證人的資格問題往往是法庭辯論重點(diǎn)。控辯雙方通過針鋒相對(duì)的激烈辯論及交叉詢問，能使冒牌的專家原形畢露，也能使資格上存在瑕疵的對(duì)方專家證人被揭露，從而降低對(duì)方專家證人的可信度。

（二）專家證人程序的啟動(dòng)及專家證人的選任

專家證人程序的啟動(dòng)權(quán)掌握在當(dāng)事人手中，鑒定與否和鑒定事項(xiàng)均由當(dāng)事人自行決定。正如美國(guó)法學(xué)家埃爾曼所說：“在普通法的對(duì)抗制中，‘真相’即所爭(zhēng)議的事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，基本上留給當(dāng)事人。傳統(tǒng)上，法官扮演的角色是公斷人或不偏不倚的仲裁人。”當(dāng)事人根據(jù)需要自行聘請(qǐng)專家證人。而且對(duì)這種程序的啟動(dòng)是任意的，不需要事先征得司法機(jī)關(guān)的同意。但是在必要的時(shí)候也允許法庭依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，并且不需要當(dāng)事人同意。如《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條（a）指定規(guī)定了法院選任專家證人的權(quán)限。不過實(shí)踐中，法官很少自行啟動(dòng)專家證人程序。專家證人程序啟動(dòng)后，專家證人由當(dāng)事人各自自由聘請(qǐng)。為了贏得訴訟，當(dāng)事人對(duì)專家證人的選擇往往都是根據(jù)自己的訴訟需求和訴訟主張來進(jìn)行的，不存在專家證人的回避問題。但是除當(dāng)事人聘請(qǐng)專家證人外，法庭也可任命專家。只是在司法實(shí)踐中，法庭指定的專家使用機(jī)會(huì)并不多。

（三）專家證人的作證

在英美法國(guó)家，根據(jù)普通法上的意見證據(jù)規(guī)則，事實(shí)裁判者的裁判權(quán)是不容侵犯的，專家意見只有轉(zhuǎn)換成事實(shí)裁判者的意見之后才能作為定案的依據(jù)。因此，專家證人要出庭作證。專家出庭作證的方式，原則上只有一種即口頭作證。這樣，“當(dāng)事人雙方均有機(jī)會(huì)挑戰(zhàn)對(duì)方所出示的信息”。［1］如專家證人拒絕出庭作證，法庭可直接對(duì)其專家意見予以排除，當(dāng)事人可追究其法律責(zé)任。對(duì)于法庭指定的專家，法庭可以藐視法庭的罪名而對(duì)其實(shí)施懲罰。雖然原則上專家證人必須進(jìn)行口頭作證，但是在法定的例外情況下，專家證人可以向法庭提交書面報(bào)告以代替口頭證言。尤其在英國(guó)，越來越多地鼓勵(lì)專家書面證言的使用。而美國(guó)、加拿大仍堅(jiān)持直接言詞原則。

（四）專家證人的法律責(zé)任

基于鼓勵(lì)證人作證的目的，英美法系國(guó)家在法律上曾賦予了專家證人作證責(zé)任的豁免權(quán)。但隨著社會(huì)的發(fā)展，美英法國(guó)家開始以不同方式強(qiáng)調(diào)專家證人在作證中的責(zé)任。在刑事責(zé)任方面主要是兩種：一是程序性責(zé)任，即由于違反訴訟程序而引起的。二是偽證罪責(zé)任。對(duì)前種責(zé)任，英美法國(guó)家的法律作了詳細(xì)的規(guī)定，而對(duì)后一種責(zé)任，各國(guó)學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界都存在爭(zhēng)論。雖然在理論上專家證人故意作偽證可能受到刑事法律的制裁，但由于其證明的難度，“偽證與不小心的錯(cuò)誤直接的界限非常模范，對(duì)于專家證人來說，這種界限幾乎是無(wú)法探明的。”［2］司法實(shí)踐中指控成功很困難。當(dāng)前各國(guó)對(duì)于專家證人偽證罪的刑事責(zé)任問題也缺乏系統(tǒng)規(guī)定。在全國(guó)性的法律層面上，英美國(guó)家專家證人對(duì)其在法庭上所提供的專家證言免受任何民事責(zé)任。但是近年來在專家證人民事責(zé)任問題上有新的發(fā)展動(dòng)向，即當(dāng)事人可以對(duì)自己聘請(qǐng)的專家證人以侵權(quán)或違約為由追究法律責(zé)任。

二、大陸法系的鑒定人制度

（一）鑒定人的資格及審查

鑒定人在大陸法系國(guó)家中有著較高的訴訟地位，被看成是“法院的助手”，其任務(wù)是幫助法官發(fā)現(xiàn)事情真相。羅馬法中就有著“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”的古老法諺。由于鑒定人的這種訴訟地位，對(duì)其資格必然有著嚴(yán)格的要求。他們一般都有文化程度的限制，只有少數(shù)具有大學(xué)或大學(xué)以上文化程度的人以及在各行業(yè)具有特殊才能和名望的人士經(jīng)過專門機(jī)構(gòu)的特定考核和登記才能成為鑒定人。大陸法系國(guó)家對(duì)鑒定人實(shí)行統(tǒng)一的資格管理模式，國(guó)家對(duì)鑒定人按行業(yè)分別登記造冊(cè)，在需要司法鑒定時(shí)，法官就從名冊(cè)上選任符合案件特點(diǎn)的鑒定人。大陸法系國(guó)家對(duì)鑒定人資格的審查是一種“事先審查”。例如在法國(guó)，由最高法院和上訴法院審查確定鑒定人的資格，并制定出統(tǒng)一的鑒定人名冊(cè)［3］。要獲得鑒定人資格，必須事先通過一定的統(tǒng)一專業(yè)考試或各鑒定機(jī)構(gòu)內(nèi)部專業(yè)知識(shí)考核，進(jìn)行登記，然后法官在審理具體案件時(shí)確定是否聘請(qǐng)鑒定人并從名冊(cè)上挑選合適的，在挑選時(shí)進(jìn)行審查比較。

（二）鑒定程序的啟動(dòng)及鑒定人的選任

在大陸法系國(guó)家中，鑒定程序的開始，需要鑒定的事項(xiàng)以及所涉及的事項(xiàng)是否屬于應(yīng)需鑒定的范圍都由法官依職權(quán)決定。當(dāng)事人對(duì)鑒定的提出和進(jìn)行有請(qǐng)求權(quán)，但應(yīng)經(jīng)法院的批準(zhǔn)。如《法國(guó)刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面問題時(shí)，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，命令進(jìn)行鑒定。”［3］可見法國(guó)的鑒定由預(yù)審法官?zèng)Q定，檢察院和當(dāng)事人只是鑒定申請(qǐng)的主體。同樣與職權(quán)主義訴訟體制相適應(yīng)，控辯雙方都無(wú)權(quán)自己聘請(qǐng)鑒定人，而是由法官在統(tǒng)一的鑒定人名冊(cè)中選任、任命。一旦鑒定人被任命后就不允許再更換。如 《德國(guó)刑事訴訟法典》第73條規(guī)定：“對(duì)于一定種類的鑒定工作已經(jīng)有政府指定的鑒定人的時(shí)候，只能在情況特殊要求另選的時(shí)候才可以選任其他人員。”［4］法國(guó)刑事訴訟法典規(guī)定只有在特殊原因撤銷原來附理由的指派的時(shí)候，才可以對(duì)其予以更換，同時(shí)在任命鑒定人時(shí)有著比較嚴(yán)格的回避制度。

（三）鑒定人的作證

大陸法系國(guó)家原則上也要求鑒定人出庭以口頭方式作證，但強(qiáng)制性不如英美國(guó)家強(qiáng)。如法國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，在有必要的時(shí)候鑒定人才出庭宣誓自己的鑒定結(jié)果，并且在宣示完畢后，可以經(jīng)審判長(zhǎng)的同意而退庭［3］。當(dāng)法官認(rèn)為鑒定人不需要出庭時(shí)，鑒定人可以向法庭提交書面意見。法官在審判中對(duì)鑒定人的書面鑒定結(jié)論依賴性大，鑒定人出庭提供證言對(duì)法官裁判只起輔助作用。如《法國(guó)民事訴訟法》第283條規(guī)定：只有在法官依據(jù)鑒定報(bào)告不能充分查明真相，必須聽取鑒定人的說明時(shí)，才應(yīng)當(dāng)傳喚鑒定人到場(chǎng)。鑒定人出庭的主要作用是當(dāng)庭宣讀鑒定結(jié)論。法國(guó)刑事訴訟法第168條規(guī)定：“鑒定人在宣誓以自己的榮譽(yù)和良心協(xié)助公正審判以后，當(dāng)庭宣示他已進(jìn)行的技術(shù)鑒定的結(jié)果。 ”［3］

（四）鑒定人的法律責(zé)任

大陸法系國(guó)家鑒定人是由法官選任的，只對(duì)法官負(fù)責(zé)而不要對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)。鑒定人對(duì)法庭負(fù)有誠(chéng)實(shí)鑒定的真實(shí)義務(wù)。違反此義務(wù)會(huì)受到相應(yīng)懲罰，如罰款、課以負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的制裁。為了鼓勵(lì)鑒定人為法庭服務(wù)，通常情況下鑒定人也享有一定的民事責(zé)任豁免權(quán)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)鑒定人在鑒定過程中存在過錯(cuò)或鑒定結(jié)論存在虛假情況，該鑒定結(jié)論將無(wú)法得到法庭采信，鑒定人從而承擔(dān)證據(jù)法上的證據(jù)排除后果。此外，鑒定人還應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在德國(guó)和法國(guó)鑒定人因違反真實(shí)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)殍b定人與法官及當(dāng)事人之間均不存在契約關(guān)系。雖然在理論上應(yīng)追究鑒定人的侵權(quán)責(zé)任，但實(shí)踐中，法官將認(rèn)定鑒定人過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)掌握的很嚴(yán)，即使案件能夠受理，鑒定人所受到的賠償處罰額也較小。同時(shí)也因在證明上存在較大困難，現(xiàn)實(shí)中鑒定人較少真正受到法律責(zé)任追究。

三、評(píng)析及啟示

從前面對(duì)英美法專家證人制度和大陸法鑒定人制度的考察，可以看出：英美法系的專家證人制度帶有強(qiáng)烈的當(dāng)事人主義色彩，控辯雙方能充分參與鑒定程序，如專家證人程序的啟動(dòng)、專家證人的傳喚、對(duì)專家證言的質(zhì)證等均由雙方當(dāng)事人進(jìn)行。這種制度很好的體現(xiàn)了程序公開的要求，不僅能避免暗箱操作，而且可以提高專家證言的質(zhì)量。但是其弊端也是不可否認(rèn)的，當(dāng)事人主導(dǎo)的專家證人制度使得專家證人的偏向性不可避免，從而直接危害到案件審理結(jié)果的準(zhǔn)確性；專家證據(jù)開示程序的冗長(zhǎng)導(dǎo)致訴訟效率大打折扣；訴訟上的對(duì)抗演變成經(jīng)濟(jì)實(shí)力的對(duì)抗，增加了訴訟成本，浪費(fèi)了人力物力。大陸法系的鑒定人制度則體現(xiàn)出職權(quán)主義的特點(diǎn)，更加側(cè)重發(fā)揮法官的職權(quán)作用。此制度的優(yōu)點(diǎn)在于由法官依職權(quán)選定鑒定人，能夠最大限度保證鑒定結(jié)論的客觀公正性，提高訴訟效率。它的弊端在于鑒定結(jié)論缺乏制約程序和有效的審查程序，影響法官對(duì)事實(shí)的獨(dú)立判斷。另外，當(dāng)事人無(wú)權(quán)按自己意志選擇鑒定人，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)不利。

兩大制度都不是完美的，因此要對(duì)它們進(jìn)行整體的優(yōu)劣比較是不明智的。在英美法和大陸法國(guó)家形成不同的專家制度是由多方面原因造成的。首先，訴訟理念的不同是重要原因。在英美法系國(guó)家，當(dāng)事人主義的訴訟理念認(rèn)為利益的最好維護(hù)者是當(dāng)事人自己，彼此的互相爭(zhēng)辯對(duì)抗是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的最佳途徑。因此，專家證人程序的啟動(dòng)、專家的選任、專家的報(bào)酬等全部由當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿決定及處理。而在大陸法系國(guó)家，職權(quán)主義的訴訟理念認(rèn)為法官依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，并對(duì)案件進(jìn)行審理是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的最佳途徑。在這種訴訟理念的指導(dǎo)下，法官在整個(gè)刑事訴訟程序中發(fā)揮著主動(dòng)指揮的作用，鑒定事項(xiàng)的決定、鑒定程序的啟動(dòng)、鑒定人的選任等自然是法官職權(quán)范圍內(nèi)的事。其次，審判結(jié)構(gòu)的不同也是造成差異的原因之一。在英美法國(guó)家的法庭審判中，陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，法官進(jìn)行法律裁判。陪審團(tuán)在庭審前對(duì)案情一無(wú)所知，只能通過在法庭上聽取當(dāng)事人陳述及對(duì)證人的詢問來認(rèn)定案件事實(shí)。因此專家證人必須出庭、專家意見必須以口頭形式提出、對(duì)專家證人必須進(jìn)行徹底的交叉詢問，以保證事實(shí)審理者不被蒙蔽、誤導(dǎo)。而在大陸法系國(guó)家，法官既是事實(shí)審理者又是法律裁判者，審判法庭是一元結(jié)構(gòu)。法官事先對(duì)鑒定結(jié)論就有所了解，對(duì)鑒定的過程也可以監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。因此，鑒定人是否出庭，鑒定結(jié)論是否以口頭形式提出等對(duì)案件的審理影響不大，法律對(duì)此也就沒有嚴(yán)格的要求。再次，訴訟價(jià)值取向不同。英美國(guó)家特別重視當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)和程序正義，認(rèn)為提出專家意見是當(dāng)事人的舉證權(quán)，所以法律規(guī)定對(duì)于專家的選任由當(dāng)事人決定，對(duì)專家意見要有開示和質(zhì)證程序等。而大陸法系國(guó)家在尋求事實(shí)真相方面更加重視法庭的權(quán)力以及訴訟經(jīng)濟(jì)和效率。因此由法庭選定專家，諸多相關(guān)程序出于訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的考慮也簡(jiǎn)化了。另外，認(rèn)識(shí)論的差異、訴訟構(gòu)造的不同、訴訟制度的歷史源流等多種因素也造成了兩種制度的差別。總之，“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對(duì)特定社會(huì)在特定的時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”。兩種不同的專家制度均是根源于各自所處的文化傳統(tǒng)、制度理念。公正和效率是所有司法制度所追求的價(jià)值目標(biāo)。在這一價(jià)值目標(biāo)的指引下，兩種制度互相借鑒、互相融合已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。

我國(guó)的司法鑒定制度改革不應(yīng)直接移植英美法的專家證人制度，也不能完全照搬大陸法的鑒定人制度。法律的功效是與環(huán)境相聯(lián)系的，因此制度的設(shè)計(jì)必須與社會(huì)環(huán)境相結(jié)合才能產(chǎn)生應(yīng)有的功效［5］。所以，要在充分考慮我國(guó)自身的法律傳統(tǒng)、訴訟價(jià)值取向等相關(guān)因素的前提下，“去我法之不善者，取彼法之善者”，融合各種制度的優(yōu)點(diǎn)，兼顧效率與公正的價(jià)值追求，才是我國(guó)鑒定制度改革的應(yīng)有思路。

[1]米爾建.R.達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學(xué)軍等譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:109.

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D918

A

1673-1999（2011）08-0053-03

王麗芬，女，湖南大學(xué)（湖南長(zhǎng)沙410082）法學(xué)院2009級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。

2011-02-25