論合伙商事人格登記制度

羅海山,陳肖楠

(大連理工大學公共管理與法學學院,遼寧大連 116024)

論合伙商事人格登記制度

羅海山,陳肖楠

(大連理工大學公共管理與法學學院,遼寧大連 116024)

我國有很多合伙沒有進行商事登記就從事商事活動,一旦產生糾紛,是以商事登記的信息還是以客觀事實作為法律事實,各個法院看法不一。這對善意第三人信賴利益的保護十分不利。通過研究其他國家和地區對合伙商事人格登記制度的不同規定,并結合我國的立法現狀,本文認為立法者應當對合伙的商事登記的法律效力進行完善。商事登記對于個人合伙、聯營型合伙和普通合伙的商事人格僅具有公示效力,對于特殊的普通合伙和有限合伙的商事人格不僅具有設權效力,也具有公示效力。

商事合伙;商事人格;商事登記;公示效力;設權效力

近年來,隨著我國合伙企業的不斷發展,合伙糾紛也不斷增多。其中一個重要原因就是我國法律對于合伙商事人格制度的規定存在一些不合理之處。這主要體現在公權力對合伙自治進行了過多的干涉,具體來說就是合伙商事登記制度的嚴苛性,其法律效力過于側重對合伙和合伙人的管理,而忽略了對善意第三人的利益保護。

一、合伙商事人格登記制度的相關概念

商事登記(commercial registration),是指商主體或商主體的籌辦人,為了設立、變更或終止商主體的資格,依照商事登記法規、商事登記法規實施細則以及其他特別法規定的內容和程序,由當事人將登記事項向營業所在地登記機關提出,經登記機關審查批準,將登記事項記載于登記簿的法律行為[1]。一般認為,商事登記具有設權效力、公示效力和公信效力。所謂設權效力,又稱為創設效力,是指某一法律事實必須經過商事登記才能成立。所謂公示效力,又稱推定效力,是指登記入商事登記簿的法律事實被推定為正確的,即與真實情況相符。所謂公信效力,是指對商事主體登記及公告的事項應推定其具有相應的法律效果,善意第三人根據登記事項所為的行為應當有效,即使該內容有瑕疵,法律對信賴該內容的第三人也將加以保護[2]。

所謂人格①由于受康德哲學的影響,德國法上并不使用人格這一概念,而是創造了權利能力這一概念,本文在同等意義上使用這兩個概念。就是主體成為人的可能性或者說資格[3]。周林彬教授認為,所謂商事人格,是指依法確認和取得的商事主體資格[4]。官欣榮教授認為,商事權利能力是指商法所賦予的、商事主體能夠參加商事法律關系,并在其中享受商事權利和承擔商事義務的資格和能力[5]。本文認為,所謂商事人格,就是商人的權利能力,是指某一主體可以成為商人、從事商行為的資格或者能力。合伙的商事人格已經為各國法律所承認,但是對于是否必須經過商事登記才能取得商事人格,各國立法有所不同。對于合伙商事登記的法律效力,各國法律也有所側重。商事登記制度比較成熟的國家更加重視商事登記的公信效力,對善意第三人的信賴利益進行比較完備的保護。

二、域外合伙商事人格登記制度的立法現狀

《德國民法典》并沒有明確民事合伙是否具有獨立的人格,德國民法學界也存在爭論,這種爭論一直持續到2001年。德國聯邦最高法院在2001年1月29日的判決中認為,只要民事合伙通過參與法律交往而獲得自己的權利和義務,其就擁有權利能力。[6]根據《德國商法典》第105條第1款和161條第1款的規定,德國普通商事合伙和有限商事合伙只要是基于商事營業,即以經營營業的目的就取得商事人格,并不需要進行商事登記[7]47。雖然根據《德國商法典》第29條,任何一名商人均有義務申報商事登記,但此處商事登記只有公示作用,而非設權作用[8]。而根據《德國商法典》第105條第2款之規定,其營業事業非依第1條第2項為營業的合伙,或只管理自己財產的合伙,只有在企業的商號已登入商業登記簿時,才取得商事人格[7]62。

《法國民法典》第1842條和《法國商法典》第210-6條第1款規定,公司②法國的公司(Société)是個很大的概念 ,包括商事公司 (Sociétécommerciale)、民事公司 (Sociétécivile)與其他公司等幾大類型,而且性質上都是法人。法國法并沒有“合伙”的概念。只有進行了登記注冊才能取得商事人格[9]440,但隱名合伙除外,根據《法國民法典》第1871條第1款的規定,隱名合伙是在合伙人約定不進行任何注冊登記時才存在的[9]426。

臺灣《商業登記法》第4條規定,經營商業的民事合伙必須進行登記才能取得的合伙資格。根據臺灣《公司法》第6條并結合第2條,臺灣的無限公司和兩合公司③依臺灣《公司法》第2條,臺灣的無限公司是指二人以上股東所組織,對公司債務負連帶無限清償責任之公司。兩合公司是指一人以上無限責任股東與一人以上有限責任股東所組織,其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任,有限責任股東就其出資額為限對公司負其責任之公司。從性質上看兩者分別對應大陸地區的普通合伙和有限合伙。必須進行登記才能取得商事人格。

英國1890年《合伙法》第1條第1款確立了判斷合伙是否成立的三個實質性標準:營業的存在、共同經營、以營利為目的,其中主要標準是以營利為目的[10]。在W.Cox and D.Wheatcroft v John Hickman一案④East's Reports 11:431:(1860)VIII House of Lords Cases(Clark's)268,資料來源:Westlaw international-U KLD-NB之前,只要有利潤的分享就足以成立合伙。在該案中,合伙遇到資金困難,債權人允許合伙經營企業,自己則作為托管人進行監督,并每年從合伙中獲得一定比例的利潤直到其債權得到滿足。英國上議院依據《合伙法》第2條第3款,在判決中認為,債權人不是該企業合伙人。在 Britton v. The Commissioners of Customs&Excise一案①The Value Added Tax Tribunal reports,1986:209,資料來源:Westlaw international-U KLD-NB之后,英國法院逐步確立了分享利潤本身并不能產生合伙,還必須有共同經營。在 Reid v.Hollingshead②(1891)2 Ch.371,資料來源:Westlaw international-U KLD-NB和 Walker West Developments v.F.J.Emmett③(1978)252 E.G.1171,資料來源:Westlaw international-U KLD-NB一系列案件的判決中,英國法院確立了成立合伙無需履行任何手續,合伙人可以訂立正式的合伙協議或書面條款,也可以以口頭或默示的方式成立。

美國《統一合伙法》(UPA)④美國《統一合伙法》是規范普通合伙和有限責任合伙的法律。《1914年統一合伙法》第6條第1款規定,普通合伙是一個以營利為目的,由兩個或兩個以上的作為共同所有人共同經營的聯合體。《1994年統一合伙法》第201條規定,合伙是一個區別于其合伙人的實體,而不僅僅是一個契約。規定普通合伙的建立可能是基于合伙協議、事實行為、禁止反言的合伙(partnership by estoppel),其中事實行為是指如從合伙中分享利潤等行為就足以推定構成合伙,禁止反言的合伙是指如果組織各方的行為導致第三人相信合伙的存在,則該組織就可能被法院或仲裁庭認定為合法存在。該法第7條規定普通合伙可以進行申報,但實行完全自愿原則,也就是說申報以前,合伙已經取得商事人格。申報的目的一方面是為同合伙進行交易的第三方提供一個了解合伙情況的方便渠道,同時也是保護合伙與合伙人利益的一種手段。但有限責任合伙⑤有限責任合伙(limited liability partnership或registered limited liability partnership,簡稱LLP或 RLLP),是指對合伙人之間的連帶責任,以及合伙人對合伙的無限責任進行限制的一種合伙形態,區別于美國的“所有合伙人都是有限合伙人的有限合伙”(limited liability company,簡稱LLC,又譯作有限責任公司),LLC類似于大陸法系的有限責任公司,因為其被作為獨立的實體,并且股東僅以投資額為限承擔責任,但并不具有法人資格。則必須經過申請登記才能成立。1916年《統一有限合伙法》(ULPA)及其以后的修訂本,規定有限合伙⑥根據美國《統一有限合伙法》第101條第7款,美國的有限合伙是指至少有一個普通合伙人和一個或更多的有限合伙人組成的合伙,相當于我國的有限合伙。必須經過申請才能設立,如果不申請登記則被視為普通合伙[14]。

三、我國合伙商事人格登記制度的問題

根據《民法通則》第31條、第52條和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第46條、第50條的規定,我國民法上的合伙包括僅有合同關系的合伙和依法登記的合伙組織。前者取得主體資格是以合伙協議或合伙事實的存在為要件的,后者實際上為以后合伙企業法的規定提供了一個基礎[15]。《合伙企業法》頒布之后,合伙的范圍又擴展到普通合伙企業和有限合伙企業。根據《合伙企業法》第9條、《合伙企業登記管理辦法》第2條、《外商投資合伙企業登記管理規定》第2條和《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》第5條的規定,合伙企業要取得主體資格除了滿足合伙的一般要件之外,還必須經過企業登記機關登記。

對比我國合伙的商事人格制度與國外商事合伙制度,可以發現以下問題:

第一,我國合伙商事人格取得制度規定得過于嚴苛,不利于處理現實生活中復雜的利益關系。我國《合伙企業法》等法律法規把合伙企業的設立登記都規定為設權登記,也就是說只有工商部門的登記,合伙才能取得商事人格,但在司法實踐中對于未進行登記或未登記為合伙企業就進行企業式經營活動的合伙是否取得商事人格,各個法院在處理合伙糾紛時又不能不考慮到實際情況。例如遼寧省大連市中級人民法院在許某等人與李某合伙糾紛案中認為,盡管當事人之間已經存在合伙協議,合伙經營的是商事營業,但并沒有因此取得商事人格,而進行工商登記的個體工商戶取得了主體資格,法院在此認定了該工商登記的設權效力⑦案件號:(2003)大民外初字第12號。資料來源:http://www.110.com/panli-11860.html.。而上海市第二中級人民法院在袁某與某有限公司合伙協議糾紛案中認為,盡管工商登記并沒有體現當事人之間是合伙關系,但由于當事人之間存在合伙協議等足以構成合伙關系的事實,因此不應當承認登記的效力,而以實際情況為準,認定各方當事人之間的合伙關系①案件號:(2010)滬二中民四(商)終字第1097號。資料來源:北大法律信息網,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117464907。兩個案件中的法律關系類似,但判決結果卻恰好相反。

第二,立法者沒有注意到日常生活中很多合伙人并沒有進行工商登記、甚至沒有簽訂書面合伙協議的意識,很多只是以口頭形式訂立合伙合同,當發生糾紛時,大多數情況下并沒有直接證據證明當事人之間存在合伙協議,這也就導致了很多“合伙企業”因為沒有進行登記而不能取得合伙企業的主體資格,而只能被認定為個人合伙或者債權債務關系,這就會嚴重損害合伙人的利益。再者,商法實行外觀主義,故意或過失進行情況不實的登記者,不僅不能以不實登記的事項對抗相信登記是真實的第三人,而且要受到一定的處罰[13]。我國關于合伙登記的法律法規顯然沒有考慮到商法的這一基本原則。

四、我國合伙商事人格登記制度的完善

第一,個人合伙、聯營型合伙和普通合伙的合伙人在任何債務關系中都要對債權人承擔無限連帶責任,無論是否進行商事登記都不影響債權人實現自己的債權,因此,商事登記對于個人合伙、聯營型合伙和普通合伙的商事人格僅具有公示效力。

這三類合伙只要以企業方式經營,那么不需要其他法律形式的條件就取得了商事人格,登記在此僅具有公示的作用。但為了保障債權人的訴權,如果合伙沒有進行登記,借鑒英國《1890年合伙法》第14條第1款和美國《統一合伙法》第16條規定的禁止反言合伙制度,可以規定如果合伙的各方當事人的行為導致第三人有理由相信合伙的存在,某一非合伙人以言詞、文字、行為使善意第三人信賴其為某一合伙的合伙人,第三人對發生誤認沒有過錯,并與非合伙人進行了交易,那么非合伙人對第三人應當承擔與合伙人同樣的責任[17]。如果該合伙進行了商事登記,第三人就可以通過查閱商事登記簿或該商事登記的公告了解到該合伙的合伙人、各合伙人的出資數額等情況,并在信賴該商事登記的情況下與該合伙進行交易時,不論該合伙的商事登記與真實情況是否相符,合伙都要以登記的情況為準承擔交易的后果,但該商事登記對合伙取得商事人格的有效性并不產生任何影響。當然因為存在商事登記,合伙人對債權人也可以主張“雙重優先原則”,即合伙的債權人只有在該合伙沒有資產或者已經破產等無力償還債務的情況下,向合伙人主張連帶責任;合伙人的債權人只有在合伙人沒有財產等無力償還債務的情況下,主張該合伙人在合伙中的份額。

第二,特殊的普通合伙和有限合伙中存在僅承擔有限責任的合伙人,如果這些合伙人想利用有限責任制度降低投資的風險,那么為了保護債權人的知情權,這類合伙企業的成立必須進行登記。但不經過登記也能夠成立合伙,只是不能成立特殊普通合伙和有限合伙,而只能作為普通合伙存在。商事登記對于特殊的普通合伙企業和有限合伙的商事人格不僅具有設權效力,還具有公示效力。

根據《合伙企業法》第2條和第57條規定,特殊的普通合伙企業中,除因故意或者重大過失造成合伙企業債務的合伙人之外的合伙人和有限合伙人,以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。一方面,對于善意第三人來說,很難從外部了解到合伙的法律性質、誰是有限合伙人、該有限合伙人出資情況,這樣交易的風險就會落到債權人頭上。如果通過一種機制使債權人能夠及時了解到這樣的信息,就減少了交易的風險。這種機制就是登記和公告制度。通過登記顯示其法律性質的名稱、有限合伙人及其出資等情況,使債權人能夠判斷和選擇將要進行交易的對象。另一方面,如果合伙企業并沒有進行登記或者登記錯誤,美國《1976年統一有限合伙法》規定,不登記不影響有限合伙人的有限責任,即有限合伙人不會因為沒有申報登記證書而承擔普通合伙人的責任;不登記不影響有限合伙訂立的任何契約或作出任何行為的效力;不登記不妨礙有限合伙在本州的任何法院對針對自己的任何訴訟和法律程序進行抗辯[15]。本文認為,如果有限合伙企業或特殊的普通合伙企業沒有登記,也并不能就此否認其商事人格。否認其商事人格意味著該團體并不存在,團體所有的財產先返還到每個合伙人的手中,然后債權人才能對其中一個或者幾個,甚至全體合伙人提起訴訟,這樣就增加了司法的成本。否認其商事人格也會打擊投資者的積極性,使其不愿意成立特殊的普通合伙或有限合伙,從而導致這類合伙制度的萎縮,這與《合伙企業法》的立法初衷相違背。

因而,對特殊的普通合伙和有限合伙而言,其成立必須進行登記。但不登記也能夠成立合伙,只是不能成立特殊普通合伙和有限合伙,而只能作為普通合伙存在,所有合伙人對所有債務承擔無限連帶責任。

[1]范健,王建文.商法學[M].北京:法律出版社,2009:59.

[2]侯帆.商事登記的效力問題探究[J].江蘇商論,2005(2):129

[3](德)黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰,譯.北京:商務印書館,1961:46.

[4]周林彬.商法與企業經營[M].北京:北京大學出版社,2010:81.

[5]官欣榮.商法原理[M].北京:中國檢察出版社,2004:67.

[6]朱瑋,何旺翔.合伙民事主體資格再探究——從德國學界對此問題的討論及其相關判決說起[J].學海,2006(1):79-80.

[7]德國商法典[M].杜景林,盧諶,譯.北京:中國政法大學出版社,1999.

[8](德)卡納里斯.德國商法[M].楊繼,譯.北京:法律出版社,2006:61.

[9]法國民法典[M].羅結珍,譯.北京:北京大學出版社,2010.

[10](英)斯蒂芬·加奇.商法(第二版)[M].屈廣清,陳小云,譯.北京:中國政法大學出版社,2004:206.

[11](美)伯爾曼,鄧達斯.商法:企業的法律、道德和國際環境(第5版)[M].張丹,譯.北京:清華大學出版社,2004:660.

[12]王保樹.合伙企業團體能力的思考大綱[J].甘肅政法學院學報,2007(1):2.

[13]范健,王建文.商法論[M].北京:高等教育出版社,2004:574-579.

[14]問清泓.表見合伙之價值評判——兼析新《合伙企業法》第76條[J].創新,2009(4):16.

[15]宋永新.美國非公司型企業法[M].北京:社會科學文獻出版社,2000:156.

Research on the Relationship between Commercial Registration and Commercial Personality of Partnership

LUO Hai-shan,CHEN Xiao-nan
(School of Public Management and Law,Dalian University of Technology,Dalian 116024,China)

There are many partnerships which have notregistered for commercial activities in China.Once they get involved in dispute,all court decisions vary in taking commercial registration or objective facts as legal facts,which is very disadvantageous to protect a third party acting in good faith.This paper studies the different provisions of other countries about the commercial registration system of commercial partnerships,contrasting the legislative status quo in China,suggests that the commercial registration system of commercial partnerships should not be promoted.The commercial registration only has a publicity effect on individual partnerships,joint-operation-partnerships and general partnerships'commercial personality.On specialized general partnerships and limited liability partnerships,it has not only publicity effect but also creation effect.

commercial partnership;commercial personality;commercial registration;publicity effect;creation effect

D920.4

A

1008-2603(2011)06-0056-05

2011-09-20

羅海山,男,大連理工大學公共管理與法學學院講師,法學博士;陳肖楠,男,大連理工大學公共管理與法學學院碩士研究生。

(責任編輯:李瀟雨)