對著作權法中創造性要求的反思

蔡 恒

(華北電力大學人文與社會科學學院,北京 102206)

對著作權法中創造性要求的反思

蔡 恒

(華北電力大學人文與社會科學學院,北京 102206)

獨創性①知識產權法中的創造性要求在著作權法上稱為“獨創性”,在專權法上稱為“首創性”,為行文方便,本文在同一意義上使用“創造性”和“獨創性”概念。在著作權法中有著非常重要的地位,沒有獨創性的客體一直被拒絕于著作權法律保護的門外;但在網絡傳播時代,數據庫、多媒體等未必有獨創性但有著重要的商業價值的網絡新事物的蓬勃發展,對著作權法中的獨創性要求提出了前所未有的挑戰。繼續堅持對所有保護客體的獨創性要求的傳統思路和完全放棄獨創性要求的信息產權法思路都未能很好地解決當前及今后所面臨的問題。本文基于作品作者和作品傳播者功能價值的不同提出:在作品作者享有的著作權中依然堅持獨創性要求,而在作品傳播者享有的鄰接權中則以經濟投入要求替代獨創性要求,真正使著作權和鄰接權成為著作權法所保護的兩種獨立且平等的權利。

獨創性;著作權;鄰接權

創造性在早期的知識產權法中有著非常重要的地位,沒有創造性的客體得不到知識產權法的保護。[1]23但科技的發展遠遠超出我們的想象,當網絡傳播時代來臨,面對越來越多的沒有創造性的數據庫和多媒體等網絡新事物,立法者循著原有的創造性要求的思維立法時不得不面臨著這樣一個尷尬局面:法律的邏輯與現實的需求之間產生了巨大的矛盾。以數據庫為例,對于具有同樣商業價值的數據庫,為滿足著作權法的創造性要求,不得不將數據庫分為內容的選擇與編排有獨創性的數據庫和內容的選擇與編排沒有獨創性的數據庫,前者作為著作權法上的匯編作品受著作權法保護,后者則排除在著作權法的保護范圍之外。如此以理論閹割現實的立法實在讓人驚嘆。或者如歐盟將數據庫作為一種“特別權利”單獨立法保護,但何謂“特別權利”,是財產權還是人身權?是財產權的話又是什么樣的財產權則語焉不詳,徒添整個權利體系的混亂。這對注重體系性和邏輯性的大陸法系國家來說,似乎也不是一個理想的選擇。那么,面對方興未艾的網絡傳播時代,著作權法究竟應如何變革以應對新的挑戰?本文從對著作權法中的創造性要求的反思入手,尋求解決問題的新思路。

一、著作權法上的創造性要求

在著作權法上,創造性要求是著作權法的生命;沒有了創造性要求,著作權法所保護的智力勞動與一般勞動將無法區分,著作權法也就失去了獨立存在的必要性。特別是隨著技術的進步,著作權法保護的作品類型不斷增加,從最初的文字作品,發展到后來的攝影作品、電影作品,再發展到計算機軟件作品。每一種新的作品類型產生時,關于其能否滿足著作權法上的獨創性要求都會在學理上展開激烈的爭論,但最終大多都通過對獨創性概念的擴大解釋而納入了著作權法的調整范圍。但也有一些作品如數據庫和多媒體,其是否能滿足著作權法上的創造性要求目前在學理上還存在很大的爭議,因此各國立法至今還對是否應將其接納為新的作品類型而猶豫不決。我國2001年修改后的著作權法沒有將數據庫作為獨立的作品類型保護,但對內容的選擇和編排有獨造性的數據庫可以作為匯編作品獲得保護。可見,在確定受著作權法保護的作品類型時,立法者在判斷作品中所蘊含的獨造性能否滿足著作權法的要求時是多么的謹慎。在確定著作鄰接權的種類時,立法者延續了其一貫的思維,也要求鄰接權的保護對象具有獨造性。盡管在學理上對錄音錄像制品的創造性充滿了爭議,但立法者還是通過解釋使其滿足了著作權法的最低創造性要求。沒有創造性的作品傳播者如網絡服務提供商,在傳統的著作權法立法者眼里,沒有獲得著作鄰接權保護的可能。總之,在傳統著作權法上,無論是著作權保護還是鄰接權保護,都以具有哪怕最低程度的創造性為前提,沒有獨創性不可能在著作權法上爭得一席之地。

二、創造性要求在著作權法中所面臨的挑戰

(一)原有的挑戰:從創造到對象

雖然我們現在已經將知識上可以存在知識產權與物上可以存在物權一樣視為當然,但在知識產權產生之初,由于知識的無形性,要讓人相信象有體物上存在物權一樣,在知識上同樣可以存在類似的財產權,這是很難讓人理解的。為此,創造性被“創造”出來作為知識可以成為財產權的正當性理由,解決了無形的知識何以可以獲得財產權的難題。直到今天,我們仍然將創造性視為知識產權最本質的特征而加以接受。因此,對于創造性在知識產權法上的重要性,是怎么強調也不過分的。但同時我們也應該看到,從創造性概念產生時候起,什么是知識產品中的創造性一直困擾著理論界及立法和司法實踐。無形財產本身就因其不能斥諸感官而令人難以理解,而無形財產中的創造性則更是讓人難以說清楚。創造性的質的規定性和量的規定性是什么?人們發現,要把握創造性的本質,就象“在一個必然不可能的過程中,法律必須去追求某個永遠不可能完全想象出來的東西,它始終處在表達的范圍之外”。因此,“雖然法律所采用的創造性在無體財產的形成中起著一種重要作用,但這并不表明它以某種方式解決了建立在無體財產這個法律范疇上的緊張。相反,正像法律繼續發現自己仍在努力解決有關重復與確定的問題,當法律發現自己面對新的對象時,關于無體財產本質的問題仍然會重現出來。”[1]68如此看來,要一勞永逸地弄清楚創造性在知識產權各組成部分中的確切含義,是一個幾乎不可能完成的任務。

正因為上述原因,“雖然創造性要求在早期的知識產權法中發揮了如此突出的作用,但自19世紀下半葉以來,該法律就已經將其注意力從智力勞動和創造性上轉移開了,而是更多地集中于其對象本身。19世紀60年代最先開始于專利法,而后這種將注意力從創造性上轉移的運動逐漸蔓延開來,并且在知識產權法各個領域中占據了主導地位。具體而言,法律將其關注焦點從那些用以創造比如說一本圖書或者一臺機器的勞動上轉移開來,相反地,將注意力集中于圖書或者機器本身。更準確地說,法律將其注意力從在保護對象上所體現的勞動價值那里,轉移到了該對象本身的價值上,轉移到了該特定對象為讀者公眾、經濟等所作出的貢獻上。”[1]207這種轉變源于法律對確定性的追求和功利主義的立場。可以說,知識產權法從“創造”到“對象”的轉變中透著幾分無奈和對現實的妥協。

(二)網絡傳播時代的挑戰:網絡作品傳播者增加與創造性程度降低

如果說在大眾傳播時代,通過對獨創性概念的擴大性解釋就可以為著作權法在保護范圍和權利類型的擴張上提供基本令人滿意的闡釋,以守住著作權法保護對象上最低程度的獨創性要求的底線。那么,當網絡傳播時代到來,信息網絡以前所未有的力量改變或即將改變我們的工作、生活和娛樂方式時,著作權法還能堅守最低創造性要求的底線嗎?在計算機和網絡技術的進步方興未艾,信息網絡對我們工作、生活和娛樂方式的改變的深度和廣度尚不能確定時,我們很難給出一個確切的答案。但已有的改變已經對現行的著作權法上的獨創性要求提出了挑戰,如何應對這種挑戰已經成為擺在各國理論界和立法者面前的緊迫問題。最主要的挑戰體現在兩個問題上,一個是計算機軟件和數據庫應如何保護的問題,另一個是網絡服務提供商的法律地位問題。

對于計算機軟件,盡管理論上有主張專利保護或工業版權保護的觀點,但各國立法及公約已經基本達成一致,將計算機軟件作為著作權法上的一種新的作品類型加以保護。爭議最多的是在對數據庫的保護上,由于數據庫的內容既可為保護期內作品構成,也可為過了保護期的作品或事實構成,對數據庫內容的選擇和編排可能有創造性,也可能沒有創造性,因此,對數據庫的保護比計算機軟件要復雜得多,也困難得多。有人認為應將數據庫作為獨立的作品類型加以保護,也有人認為應將其作為鄰接權加以保護,歐盟還將其作為特別權利加以保護,甚至有人認為應區分數據庫的不同情形分別加以保護等等,不一而足。特別是對內容的選擇和編排沒有創造性的數據庫應當如何保護成為最棘手的問題。關于網絡服務提供商,現有理論和立法多從侵權的角度入手探討網絡服務提供商應承擔何種責任,[2]而鮮有從權利角度探討網絡服務提供商應在著作權法上享有何種權利,應取得何種法律地位。

與內容的選擇和編排沒有創造性的數據庫一樣,網絡服務提供商所提供的內容服務或技術服務大多也沒有創造性;但它們在作品傳播中所起的作用越來越大,而經濟的投入和巨大的商業價值又使這些作品傳播者要求加強保護的呼聲越來越高。這樣,面臨的問題是:著作權法若將其納入調整范圍,則創造性的問題如何解決?若著作權法不對其進行調整,則數據庫的擁有者和網絡服務商的權益將如何保障?作品傳播者的增加及其作用的日益顯現與創造性的缺乏并存使現行著作權法陷入兩難境地。面對呼聲日高的作品傳播者對權利保護的欲求,現行著作權法將何去何從?

三、回應挑戰的兩種現有思路及其局限

(一)降低創造性要求——第一種思路及其局限

思維有它的慣性,當新事物出現的時候,我們總是循著原有的思維定勢,希望能將新事物納入現存的邏輯體系,實現“舊瓶裝新酒”。只有在舊的體系通過努力仍不能容納新事物的時候,我們才會“另起爐灶”,設立一個新的制度。

因此,面對網絡傳播時代的挑戰,學者們和各國立法者最普遍想到的思路,就是沿著一直以來堅持的著作權法調整的對象必須有創造性的老路,在獨創性概念的改造上下功夫。隨著技術的不斷進步,兩大法系為將新技術產生的攝影作品和電影作品納入著作權法保護體系,對原有的獨創性內涵進行了新的闡釋,使攝影作品和電影作品能滿足著作權法的獨創性要求。在鄰接權制度的創設中也是循著必須有獨創性的思路,只是考慮到表演者、錄音錄像制作者和廣播組織的創造性程度較低,才在著作權之外新設鄰接權加以保護。但是,立法在并沒有放棄在鄰接權制度中提出創造性要求的努力,只是降低了創造性要求的標準而已。

但還要怎樣降低著作權法上的創造性要求標準呢?相對于專利法上的創造性要求,著作權法上的創造性要求本來就已經是很低的了;專利法要求“首創”,而著作權法只要求“獨創”。按版權法系的標準,只要是獨立完成沒有抄襲,就基本上滿足了獨創性的要求,就可以獲得著作權法保護了。[3]一個三歲小孩信手涂鴉的一幅畫,也完全可以滿足著作權法上的創造性要求,作為美術作品為著作權法保護。但即便如此,非作品內容且數據的選擇和編排沒有創造性的數據庫還是達不到著作權法的獨創性要求。網絡服務提供商從事的工作也是如此,是一種純粹的技術工作和一般智力勞動,毫無創造性可言。因此,即使沿著創造性的思路往下走,不斷地降低獨創性的標準,我們仍然無法為非作品內容且數據的選擇和編排沒有創造性的數據庫及網絡服務提供商的工作找出一絲一毫的創造性,還是無法滿足著作權法最低的創造性要求。那么,依獨創性標準,我們只能眼睜睜地看著它們被排除在著作權法的保護范圍之外而愛莫能助。這顯然不是我們所希望看到的結果,也顯然無法滿足現實生活對著作權法提出的要求。至此,原有的創造性思路在網絡傳播時代陷入了山窮水盡的境地,期待著柳暗花明的新思路。

(二)放棄創造性要求——第二種思路及其局限

網絡傳播時代是一個信息爆炸的時代,信息生產更充分,信息傳播更迅速,信息內容更具有應用性,因而信息對國民經濟乃至世界的增長起著更重要的作用。在這樣的社會里,信息將成為社會的主要財富;而隨著財產性信息越來越多地涌現,要求對這些財產性信息提供法律保護的呼聲也將越來越高。但這些財產性信息中有很多是沒有創造性的,很難納入傳統的知識產權法律保護體系。針對這種情況,有學者大膽提出了用信息產權取代知識產權的思路。[4]該種觀點認為:在信息產權中,除了考慮對創作和創造的鼓勵外,更主要的是將信息作為未來最重要的“產品”,因此,必須考慮產業投資的回報,即成本的回收以及合理的利潤,以及對腦力勞動經濟價值的承認,即確認腦力勞動與體力勞動均為社會財富的創造力,享有同等的法律地位。

信息產權理論可以很好地解釋為何要對數據庫給予法律保護的問題。無論數據庫的內容是否由作品構成,也不管數據庫的選擇和編排有無創造性,都應該對數據庫給予保護,因為保證投資者的投入能夠得以回收在信息產權理論中構成了正當理由。信息產權理論也可以很好地解決知識產權法各分支的交叉保護問題。在信息產權理論看來,各種權利的交叉保護根本不是問題,因為智力成果實質上就是一種集成化的信息。如專利可以解釋為“反映發明創造濃度的技術信息”,商標可以解釋為“貿易活動中使人認明產品標志的信息”,版權可以解釋為“信息的固定的、長久存在的形式”。[5]

筆者認為,信息產權理論改變了知識產權法以“創造”為出發點的制度模式,將“投資回報”納入了法律保護的視野,滿足了網絡傳播時代應為財產性信息提供全面保護的現實需要,這是該理論的可取之處。但是,信息產權理論完全顛覆了傳統知識產權對創造性要求的堅守,視創造性為無足輕重的考量因素,忽略了人們在知識產權法中寄托的鼓勵發明創造,促進人類科技進步和文化發展的夢想,從法感情上讓人難以接受。況且,該理論采用了創造性、投資回報和腦力勞動價值等多重標準,但又沒有指明在什么情形下應考慮創造性因素,什么情形下應考慮投資回報因素,什么情形下應考慮腦力勞動價值因素,在實踐中缺乏可操作性。因此,信息產權理論雖然為現行知識產權法擴大保護范圍提供了一種嶄新的思路,但因其過于激進超前和缺乏可操作性而很難為立法所采納,只能在理論上拓展我們的學術視野和提供創新思維上的啟迪。

四、回應挑戰的新思路:著作權①著作權有廣義與狹義之分,廣義著作權包括作者所享有的著作權和作品傳播者所享有的鄰接權,狹義著作權專指作者所享有的著作權。這里及以下著作權在狹義上使用。與鄰接權“二元論”

筆者認為,整體上而言,著作權法必須堅持對保護對象的創造性要求,否則,著作權無法區別于體力勞動和一般的智力勞動,將失去作為獨立財產類型的正當性基礎,這是信息產權理論在整體上放棄創造性努力的致命缺陷。另一方面,以低創造性甚至無創造性為特征的網絡傳播者的利益迫切需要著作權法提供強有力的保護,以激勵網絡傳播者的投資熱情,消除網絡中的利益紛爭和混亂無序局面。上述兩種思路都是力圖調和著作權法上的創造性要求和激勵投資之間的緊張關系而作出的努力。但遺憾的是,這兩種思路都未能圓滿地解決存在的問題,而是都在解決了一部分問題的同時又導致了新的問題。因此,針對著作權法上存在的上述問題,筆者大膽提出一個新的思路:在著作權保護與鄰接權保護上分別采納不同的標準,對著作權的保護,我們仍然堅持獨創性標準;而在鄰接權的保護上,我們引入投資回報的標準,不再堅持獨創性標準。也就是說,將著作權法中的著作權和鄰接權依不同的標準分為并列且平等的兩大陣營,真正實現著作權法所調整權利的“二元論”。這一新思路能克服原有兩種思路存在的不足,比較好地調和了著作權法上的創造性要求和激勵投資之間的緊張關系。

將著作權法上保護的權利分為著作權和鄰接權兩大陣營,在著作權保護中一如既往地堅持獨創性要求,守住了著作權法最低創造性要求的底線,保住了傳統著作權法只保護創造性勞動的顏面。同時,順應網絡傳播時代技術發展的需要,在鄰接權保護中放棄對創造性的要求,以擴大鄰接權的保護范圍,更好地維護相關作品傳播者的利益。這是一種非常明智的選擇,很好地解決了長期困擾我們的如何解釋鄰接權保護對象的獨創性問題,也為鄰接權保護范圍的擴大掃清了理論上的障礙。

依筆者的新思路,著作權存在正當性基礎為作品的獨創性,而鄰接權存在的正當性基礎為作品傳播者的辛勤勞動和經濟投入,兩者雖然聯系密切,但存在的目的和使命完全不同,不可能是一種主從關系,而是兩者各自獨立地發揮作用,共同實現著作權法促進人類文化發展進步的歷史使命。總之,依筆者新思路放棄在鄰接權中的創造性要求后,可以更好地解釋鄰接權獨立于著作權的平等法律地位,有利于鄰接權主體范圍的擴大和鄰接權制度更好地發展。

[1](澳)布拉爾·謝爾曼,(英)萊昂內爾·本特利.現代知識產權法的演進[M].金海軍,譯.北京:北京大學出版社,2006:68.

[2]王遷.網絡時代的版權法律保護[M].武漢:湖北教育出版社,2006:78-118.

[3]金渝林.論著作權法中的獨創性[J].法學研究,1995(4).

[4]鄭勝利.袁泳.從知識產權到信息產權——知識經濟時代財產性信息的保護[J].知識產權,1999(4):7-10.

[5]齊愛民.劉穎.網絡法研究[M].北京:法律出版社,2003:122.

(責任編輯:王 荻)

Reflection on the Originality Request of Copyright Law

CAI Heng
(School of Humanities and Social Sciences,North China Electric Power University,Beijing 102206,China)

The originality has a very important position in copyright law.Copyright law does not protect works that are not original.In the Internet age,databases,multimedia and other objects of copyright law have important commercial value,but they may not have the originality.It is a prospective problem how to appropriate protection originality.Based on different functional value,the author of the works is still insisted on the original request,but neighboring rights on the works should be request economic input.Copyright and neighboring rights will be independent and equal.

originality;copyright;neighboring rights

D920.4

A

1008-2603(2011)01-0057-05

2010-10-13

蔡恒,男,華北電力大學人文與社會科學學院講師。