附帶監聽資料之證據能力分析

張華

（廣東商學院法學院，廣東廣州 510320）

附帶監聽資料之證據能力分析

張華

（廣東商學院法學院，廣東廣州 510320）

附帶監聽所獲資料究竟能否在法庭上作為證據使用，即其是否具有證據能力，尚未定論。以監聽的基本原則衡量各附帶監聽類型所獲資料之證據能力，同時在打擊犯罪與保障人權之間進行價值權衡，同一對象可監聽罪名的附帶監聽與不同對象可監聽罪名的附帶監聽所獲資料具有證據能力，但事后必須補簽附帶監聽許可令狀，同一對象不可監聽罪名的附帶監聽與不同對象不可監聽的附帶監聽所獲資料不具有證據能力。

附帶監聽；偵查犯罪；人權保障；證據能力

我國監聽制度尚未建立，監聽行為缺乏法律依據，監聽手段缺少法律規制，在現實中給犯罪嫌疑人的基本人權造成侵害的現象屢屢發生，監聽立法已刻不容緩。①目前監聽制度在我國法律中并未確立，對于監聽制度的研究，學界也不夠深入，因此我國對監聽的一些基本問題的界定在實務界和理論界也未達成共識。而附帶監聽作為監聽制度中的一個方面，其重要性毋庸置疑，這正是由附帶監聽在監聽偵查行為中的出現頻率高、不可回避性及其資料具有價值性等因素所決定的。綜觀各法治發達國家或地區，僅有少數對附帶監聽及其所獲資料之證據能力有所規定，但仍不完善，一直滿足不了現實需求，其余國家或地區對此則毫無規定，盡管司法實踐中已出現附帶監聽資料之證據能力爭議問題，但其證據能力依然游走于法律的邊緣。在我國，學者們對這一方面的研究更是鳳毛麟角，立法者也缺乏對這一方面的充分認識。從構建與完善我國監聽制度，體現打擊犯罪與保障人權相互平衡的角度衡量，附帶監聽資料之證據能力立法具有必要性與急迫性，這不得不引起我們的足夠重視。

一、附帶監聽的若干基本問題

所謂附帶監聽，也稱偶然監聽、意外知情，是指監聽執法主體在進行一個合法監聽行為的同時，偶然地、附帶地監聽到而獲得原本監聽許可令狀以外的犯罪事實的一種監聽模式。從定義外延上洞察，附帶監聽包含兩種情形：一為監聽對象在監聽許可令狀所記載的罪名以外的犯罪事實；二為監聽對象以外的其他人的犯罪事實。以其兩種情形為參照，根據附帶監聽的被監聽人是否屬同一監聽對象為標準，可將其分為同一對象的附帶監聽與不同對象的附帶監聽；根據附帶監聽的被監聽罪名是否屬于法定的可監聽罪名，可將其分為可監聽罪名的附帶監聽與不可監聽罪名的附帶監聽。因此附帶監聽實質包含四種類型，即同一對象可監聽罪名的附帶監聽、同一對象不可監聽罪名的附帶監聽、不同對象可監聽罪名的附帶監聽及不同對象不可監聽罪名的附帶監聽。

從附帶監聽的基本內涵分析，附帶監聽具有特有的屬性，表現在：一是附帶性。事先存在一個合法監聽為前提，附帶地監聽到監聽許可令狀以外的犯罪事實為關鍵。我們可將作為前提的合法監聽稱之為本監聽。②本文為便于與“附帶監聽”稱謂相對應，特將在附帶監聽行為中作為前提的合法監聽稱為“本監聽”。附帶監聽必須依附于本監聽。倘若無附帶地監聽到監聽許可令狀之外的犯罪事實，附帶監聽也就無從談起；無本監聽的存在，附帶監聽更是無存在的余地。二是意外性，也可稱為偶然性。由于在合法監聽的情況下，是否監聽到許可令狀之外的犯罪事實具有不確定性，這也是出乎監聽執法主體的意料之外，因為執法主體是偶然地、出乎意料地監聽到許可令狀之外的犯罪事實。三是不可避免性。之所以這么說，是因為在監聽行為中，被監聽的對象、內容都是客觀存在的事實，不以人的意志為轉移，它的出現與否，也是不為人知、不可阻擋的，監聽執法主體只能接受附帶監聽所獲得的資料。

我國至今連一套基本的監聽制度都尚未建立，更別論附帶監聽及其資料之證據能力的規定了。在我國，對于監聽措施稍微有關聯的法條，散見于《國家安全法》第十條：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”《人民警察法》第十六條：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”及《律師法》第三十三條：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”我們尚可勉強地說這些規定初顯我國監聽制度的眉目，但未曾揭開面紗。

鑒于此，在我國未來的監聽法律中，有關附帶監聽及其資料之證據能力的立法具有必要性：（一）基于現實的迫切需要。附帶監聽在偵查實踐中頻繁出現，其所獲資料之證據能力至今處于無法可依的尷尬局面，現實的存在迫切要求我們進行相關立法。（二）基于人權保障的價值追求。在我國的監聽偵查中，長期傾向于打擊犯罪而忽視人權保障，對附帶監聽及其資料證據能力的相關立法，能有效地維護公民的基本權利，體現人權保障的價值性。“監聽手段是一柄利刃，作為偵查手段，如果運用得當，它可以其高效、經濟和準確的特點而成為一柄滌蕩罪惡的正義之劍；但另一方面，如果胡亂揮舞，由于其秘密性和強制性，它將變得面目猙獰，給人們的生活帶來深深的恐懼。”[1]

二、四種類型的附帶監聽資料之證據能力分析

至于附帶監聽究竟是合法監聽還是非法監聽，不同國家或地區立法規定與實務處置存在較大差異，在有些國家或地區屬于非法監聽，而在另一些國家或地區則處于合法監聽與非法監聽之間的“灰色地帶”。[2]在某些法制發達國家或地區中，美國與日本對附帶監聽資料之證據能力問題做了些許規定，諸如德國、法國、意大利、加拿大等國家有關監聽法律都未對這方面作明確規定。《美國法典》第2517條第5款規定，擁有調查權的調查人員和執法人員，如果依合法令狀對有線、口頭和電子通訊進行監聽，可以按本條第1款、第2款的規定向其他執法人員披露或在其執法范圍之內適用。該監聽資料或其衍生證據，在其后的申請中，經有管轄的法官認可，該監聽如果依本章規定進行申請也可以獲得批準的，可以按本條第3款適用，但這種申請應盡快進行。①《美國法典》第2517條第3款規定,任何人依照本章的規定取得他人的有線、口頭和電子通訊內容或因此而衍生的證據，在聯邦或州或其他政治機構授權的程序中，只要進行宣誓或代宣誓，都可以展示該監聽內容或衍生證據。依該條規定，美國法律規定對于同一對象可監聽之罪的附帶監聽及不同對象可監聽之罪的附帶監聽資料在一定條件下具有證據能力，但未對同一對象不可監聽之罪的附帶監聽及不同對象的不可監聽之罪的附帶監聽資料是否具有證據能力做出立法規定，以致這一問題在理論界與實務界存在分歧。而在美國司法實踐中，聯邦最高法院認為，偵查機關違反《監聽法》并不當然導致所獲證據排除，只有在所違反的特定成文法規定是“直接地或實質性地執行”國會限制使用電子監聽的意圖的，或者“旨在成文法框架中起核心作用的”，才要求排除因此獲得的證據。[3]

日本《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》第十四條規定，“檢察官或者司法警察員，在實施監聽中，如果已進行的通訊系監聽令狀中作為被疑實施所記載中的犯罪以外的犯罪的通訊、而其內容雖然可以認為是已經實行、正在實行或者將要實行附表所列之罪或者相當于死刑、無期懲役或無期監禁以及最低刑期為1年以上的懲役或監禁之罪時，可以監聽該通訊。”可見，日本對于附帶監聽資料在涉及重罪的前提下可以作為證據使用。而在德國，對于附帶監聽資料之證據能力的觀點，理論界與實務界更是存在很大差異，與美國法院通過判例創造出類似犯罪之例外、不可分部分之例外與默許授權之例外法則一樣，德國法院亦創設出關聯性法則，以應對附帶監聽資料之證據能力判斷。

隨著人們對監聽偵查實踐認識的提高及監聽偵查制度的發展，可以預想各國將紛紛進行監聽制度的立法與完善，從而彌補這一法律漏洞，我國也不例外。通過比較與借鑒有關國家或地區的監聽法律，我國的監聽立法內容理應包括監聽范圍、監聽的申請、審批、執行、監聽的保障措施、監督和救濟等等，其中對于附帶監聽及其資料之證據能力的規定也應包括在內。同時，我國在監聽立法中應明確規定監聽的基本原則，作為監聽制度最為重要的原則有必要性原則、相關性原則、重罪原則及司法審查原則。①監聽作為一種偵查強制措施，具有與偵查強制措施共通的原則，如程序法定原則、司法審查原則、比例原則、書面許可原則，除此之外，監聽還具有特有原則，包括必要性原則、相關性原則、重罪原則、隱私權保護原則等。眾所周知，任何一部法律的基本原則對該部法律的制定與執行具有宏觀上、整體上、根本性的指導與規范作用，其重要性不言自明。“事實上，對于附帶監聽所獲證據資料是否具有證據能力，與一個國家所追求的刑事訴訟價值有密切關系。”[4]筆者認為，我國的監聽立法應當對附帶監聽的四種類型所獲資料之證據能力區別對待，以做到具體問題具體分析，在此基礎上，以監聽的基本原則來衡量各附帶監聽類型所獲資料之證據能力，同時考慮在打擊犯罪與保障人權間的價值權衡，因為一國對于附帶監聽資料之證據能力的規定，是該國在打擊犯罪與保障人權間的價值選擇的重要體現。“監聽基本原則的價值理念及其在實務中的具體要求與體現，有利于指導我國監聽立法與司法實踐。”[5]筆者認為，將此兩種衡量標準相結合，對附帶監聽資料之證據能力作出規定，是較為適宜的。下面，筆者將對四種類型的附帶監聽資料之證據能力進行逐一分析。

（一）同一對象的可監聽罪名的附帶監聽資料之證據能力

1.對必要性原則而言，我們無法用這一原則對此類型的附帶監聽作出判斷，這是由附帶監聽的特點所決定的。附帶監聽的附帶性、意外性與不可避免性決定了監聽執法主體無法在當時對附帶監聽之犯罪事實的監聽適用必要性作出決定，況且監聽執法主體也不可能在當時作出“不能或難以其他方法收集或調查證據”的判斷。此時，頑固地應用此原則，未免強人所難。因此，同一對象的可監聽罪名的附帶監聽和其他三種類型的附帶監聽可作為監聽必要性原則的例外，暫且不論。

2.對相關性原則而言，附帶監聽本身就違背了這一原則，同一對象的可監聽罪名的附帶監聽盡管未超出本監聽的對象范圍，但卻超出了本監聽罪名范圍，最終違背了相關性原則。

3.對重罪原則而言，同一對象的可監聽罪名的附帶監聽所監聽的罪名屬于法定可監聽范圍之內，而法定監聽罪名本身就貫徹重罪原則，因此，此類型的附帶監聽符合監聽重罪原則。

4.對司法審查原則而言，附帶監聽本身就違背了這一原則，附帶監聽是在執法主體未提出申請，未經過授權主體審查并取得監聽許可令狀的情形下所進行的，作為附帶監聽類型之一的同一對象的可監聽罪名的附帶監聽理所當然地違背了這一原則。筆者認為，我們不妨建立事后補證制度，即附帶監聽結束之后，監聽執法主體向監聽授權主體提出申請，由授權主體以附帶監聽罪名是否屬于可監聽罪名這一標準進行審查，符合條件者，簽發監聽許可令狀，反之，則不予簽發。事后補證制度可以彌補附帶監聽這一程序瑕疵。另外，同一對象可監聽罪名的附帶監聽所監聽的罪名屬重罪，對社會危害性大，而且此類型的附帶監聽并未超過監聽對象范圍，對監聽對象的人權侵害程度較小，賦予其所獲資料具有證據能力，可以更有效地打擊犯罪，維護社會穩定。“若對同一對象可監聽罪名的附帶監聽資料之證據能力貿然予以排除，不僅不利于打擊日益猖獗的犯罪活動，而且也違背了偵查活動的基本規律，陷入了機械和僵化主義的泥淖。”[6]

（二）不同對象的可監聽罪名的附帶監聽資料之證據能力

1.如前所述，該類型的附帶監聽同樣可作為監聽必要性原則的例外。2.對相關性原則而言，該類型的附帶監聽既超出了本監聽對象范圍，又超出了罪名范圍，同樣違背了相關性原則。3.對重罪原則而言，該類型的附帶監聽所監聽的罪名屬于法定可監聽范圍之內，并未違背重罪原則。4.對司法審查原則而言，該類型的附帶監聽同樣違背這一原則，但仍然可以通過事后補證制度彌補這一程序瑕疵。

偵查機關執法的目的在于依法懲戒違法違規人員，恢復被損害的公共法律秩序，維護社會秩序穩定，以實現社會正義。法律一方面賦予其相關的實體權力，另一方面以各種形式保障該權力得以順利實現。[7]而對于偵查機關所獲取的證據，賦予其證據力無疑是對偵查機關執法權的充分肯定與保障。對于不同對象的可監聽罪名的附帶監聽資料之證據能力而言，如在打擊犯罪與保障人權間的價值選擇方面考慮，因該類型的附帶監聽罪名同樣屬于重罪，對社會危害性大，雖附帶監聽對象屬本監聽監聽對象以外他人，但若規定其所獲資料不具有證據能力，則有放縱犯罪之嫌，不利于打擊犯罪，維護社會正義。

（三）其余兩種附帶監聽類型所獲資料之證據能力

其余兩種附帶監聽類型，即同一對象的不可監聽罪名的附帶監聽、不同對象的不可監聽罪名的附帶監聽，對于這兩種附帶監聽類型所獲資料之證據能力界定如下：1.對必要性原則而言，同理，此兩類型的附帶監聽可作為監聽必要性原則的例外。2.對相關性原則而言，同一對象的不可監聽罪名的附帶監聽未超出本監聽監聽對象范圍，卻超出本監聽罪名范圍，不同對象的不可監聽罪名的附帶監聽既超出本監聽監聽對象，又超出監聽罪名，兩者均違背了相關性原則。3.對重罪原則而言，兩者監聽罪名均屬法定監聽罪名范圍之外，即所涉罪名非重罪，因此，兩者均違背這一原則。4.對司法審查原則而言，兩者均違背了此原則。由于兩者罪名均超出法定監聽罪名范圍，因此不適用事后補證制度。

“秘密監聽的實施不僅對當事人內心深處的隱私和人格尊嚴造成較深程度的侵害（即實質的侵害），同時，由于被侵害的公民隱私和人權的范圍無法具體化和確定化，其權利侵害的影響面也較廣（即量的侵害）。”[8]在打擊犯罪與保障人權間的價值選擇方面，兩者監聽罪名非重罪，社會危害性一般不大，即使監聽對象屬于同一對象，也不可因是同一對象而忽視基本人權的保護。因此，在此兩種附帶監聽類型下，我們應偏向于保障人權，不賦予兩者所獲資料具有證據能力，但可以作為偵查線索之用。

通過對比四種類型的附帶監聽，不難發現：四種類型的附帶監聽均可作為必要性原則的例外；均違背相關性原則；均違背司法審查原則，但同一對象的可監聽罪名的附帶監聽與不同對象的可監聽罪名的可以通過事后補證制度彌補程序瑕疵；在重罪原則方面，唯有同一對象的可監聽罪名的附帶監聽與不同對象的可監聽罪名的附帶監聽符合此原則。筆者認為，在四個基本原則中，最終以重罪原則即以是否是可監聽罪名來衡量四種附帶監聽類型所獲資料是否具有證據力是較為適宜的，理由如下：其一，四種類型的附帶監聽均在必要性原則、相關性原則與司法審查原則上由于“例外”或“均違背”而缺乏互相對比的可取性。剩下一個重罪原則中，四種類型的附帶監聽具有可比性。其二，可監聽罪名由于屬于法定的可監聽罪名范圍之內，那么即使在當時未被附帶監聽，也存在以后被合法監聽的可能性，相反，不可監聽罪名則被排除在法定可監聽罪名范圍之外，已喪失被合法監聽的可能。其三，可監聽罪名均涉及重罪，社會危害性大，具有追訴必要性；不可監聽罪名由于罪輕，社會危害性一般不大，不足以以侵犯公民人權為代價換取此類犯罪的追訴。

因此，筆者認為，同一對象的可監聽罪名的附帶監聽與不同對象可監聽罪名的附帶監聽所獲資料具有證據能力，但事后必須補簽附帶監聽許可令狀，同一對象的不可監聽罪名的附帶監聽與不同對象的不可監聽的附帶監聽所獲資料不具有證據能力。

三、我國附帶監聽資料證據能力之立法建議

綜上，我國對于附帶監聽及其資料之證據能力的立法具有必要性與必然性。在此，建議我國立法者在進行監聽立法時，應當包含有關附帶監聽資料之證據能力的法律規定：偵查機關在監聽執法中，監聽到犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪以外的其他犯罪事實或者犯罪嫌疑人以外的他人的犯罪事實，如果該犯罪罪名屬法定的可監聽罪名，則監聽資料可以作為證據使用，但偵查機關必須盡快向授權主體提出書面申請，授權主體經審查符合可監聽之罪的，可以簽發監聽許可令狀。如果該犯罪罪名不屬于法定的可監聽罪名，則監聽資料不可作為證據使用，但可以作為偵查機關偵查之用。

[1]孫長永.偵查程序與人權保障：中國偵查程序的改革和完善[M].北京：法制出版社，2009.302．

[2]鄧立軍.非法監聽所獲材料之證據能力的比較法考察[J].中國人民公安大學報，2008，（4）：101．

[3]孫長永.偵查程序與人權——比較法考察[M].北京：中國方正出版社，2000.142．

[4]李波陽.論秘密監聽證據能力[J].重慶大學學報（社會科學版），2005，（2）：109．

[5]李明.監聽制度研究——在犯罪控制與人權保障之間[M].北京:法律出版社，2008.145.

[6]鄧立軍.非法監聽與證據排除[J].武漢大學學報，2008，（3）．

[7]歐陽夢春，曹興華．警察權利的內涵辨析[J].湖南公安高等專科學校學報，2009，（4）：110．

[8]胡忠惠.秘密監聽的事后救濟問題解析[J].中國刑事法雜志，2009，（10）：53.

Key works:incidental monitoring;detect crime;protecting human rights;evidence capacity

Analysis on the Evidence Capacity of Incidental Monitoring Material

ZHANG Hua
（Guangdong University of Business Studies,Guangzhou,Guangdong,510320）

It has not yet been decided whether the incidental monitoring material can be used as evidence in court,that is, whether it has evidence capacity.Using the basic principles of incidental monitoring to measure the evidence capacity of different type of information obtained through incidental monitoring,we can make a balance between fighting criminals and protecting human rights. The surveillance information obtained from incidental monitoring of the same object or different objects with monitoring charges has evidence capacity,but an incidental listening permission must be submitted afterwards.But the surveillance information obtained from incidental monitoring of the same object or different objects with no monitoring charges,of course,has no evidence capacity.

D925.213

A

2095-1140（2011）04-0122-04

2011-05-28

張華（1986－），男，廣東梅州人，廣東商學院2009級訴訟法學碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學研究。

葉劍波）