論構建中國行政判例法的必要性

劉 穎

(遼寧師范大學政治與行政學院,遼寧大連116029)

論構建中國行政判例法的必要性

劉 穎

(遼寧師范大學政治與行政學院,遼寧大連116029)

在世界范圍內,無論是英美法系國家,還是許多大陸法系國家,都存在行政判例制度。我國法律不承認行政判例的約束力。在中國,為彌補制定法的缺陷,回應權利需求和保證司法統一,有效地預防與控制行政自由裁量權的濫用,是構建行政判例法的必要性。

行政法;判例法;構建

在當今世界的兩大法系中,都存在判例制度,在英美法系中,判例制度是及于所有的司法審查領域的,當然在針對行政行為的司法審查中是適用行政判例的,而在大陸法系的代表國家法國,在行政訴訟領域卻不適用大陸法系的成文法制度。我國是一個以制定法為基礎建立法律體系的國家,不同于英美法系。但是,我國行政審判的模式類似于法國的審判模式,兩國的審查模式都傾向于合法性的審查,對行政機關的自由裁量干預較小,而且審查強度上也弱于英美法系國家。因此,基于兩個相似的法律體系以及審查模式,我國也有建立相類似的判例制度的可能性。

一、行政判例在我國行政法治中的作用

(一)促進行政法律的統一適用

法律適用的主體包括行政機關和司法機關,行政機關在行政執法活動中和司法機關在司法活動中都涉及法律適用的問題。由于行政法典化的可能性微乎其微,行政機關適用法律缺乏遵循的統一標準,難以保證行政法規得到統一適用。而行政判例一經公布生效,不僅對法院產生約束力,而且也可以影響行政機關的執法活動。因為行政訴訟確立的是司法權對行政權的監督,通過行政判例可以為行政機關的行政執法行為提供明確、統一的標準,促進行政機關依法行政。在行政訴訟中,法律適用比其他訴訟更為復雜,不僅適用法律、行政法規和地方性法規,還要參照規章以及規章以下的規范性文件。行政訴訟中司法地方化的情形要比其他訴訟更為嚴重。如果賦予行政判例以法律拘束力,則可以為各級法院提供一個規范標準,有利于防止司法地方化。

(二)滿足行政訴訟的內在需要

行政法難以法典化,直接導致了行政訴訟中審理標準的缺失。以行政行為合法性審查為例,以往的司法審查僅涉及行政行為的外在合法性,即形式合法性,對外在合法性的判斷對行政判例的依賴程度還不是很大;但隨著社會的發展,當行政行為的內在合法性也成為司法審查的內容時,行政判例的作用就凸顯出來。因為行政行為的內在合法性涉及法律規定的內在精神,涉及立法目的和公平、正義等基本原則,不借助判例是很難形成的。行政訴訟作為民主制度的重要組成部分,其首要的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益,但成文法的相對滯后性和不周延性又給行政相對人獲得救濟設置了障礙,法院往往以缺乏制定法依據為由駁回相對人的訴訟請求,表現最為突出的是與相對人利益密切相關的受案范圍問題。

(三)規范行政執法,提高依法行政的自覺性

我國正處在體制轉軌時期,這個特定的歷史階段對行政機關提出兩方面的要求:一方面,在市場經濟條件下,行政機關不應干預企業的發展,而應給予企業較為寬松的生存環境;另一方面,由于生產力的發展和社會資源總量的增長,行政機關也應發揮引導、協調、服務、管理方面的職能。目前,在行政執法領域,行政主導的傳統思想依然根深蒂固,行政機關侵犯企業經營自主權的情形時有發生。在《公報》公布的判例中,涉及行政違法的情形主要包括行政機關違法要求履行義務、不履行法定職責、超越職權、侵犯企業經營自主權、違反法定程序等等。要消除在行政機關違法、越權、濫用職權等行為,僅僅依靠行政機關的自律是遠遠不夠的。而個案訴訟對行政權的監督,由于不具有典型性、高質量性、宣傳性,也未能達到事半功倍的效果。

二、兩大法系行政判例制度的比較和分析

(一)普通法系的行政判例制度

1.英國行政判例制度

(1)英國的法院體系與先例的遵循。英國原來長期存在普通法院和衡平法院兩大法院系統。19世紀后期,英國進行司法改革,取消了兩大法院系統的區別,統一了法院組織體系。現行的英國法院組織從層次上可分為高級法院、低級法院。高級法院包括上議院、樞密院司法委員會和最高法院,其中上訴院是實際的最高法院。英國的法院體系等級嚴明,下級法院有尊重上級法院的義務,這就為“遵循先例”提供了良好的條件。高級法院一旦確立一個先例,下級法院不但要遵循,其自身原則上也受本身及同一級既有法院判例的約束。唯一的例外是,當某一先例明顯違反制定法或明顯不合理時,高級法院有拒絕遵循這一先例的自由。考慮到法律的穩定性和保證英國判例法的穩定運行,保證判例法的遵循先例原則不被隨意地破壞或突破,英國還賦予了享有最高司法權威的上訴法院和上議院擁有背離判例的特別決定權。當然上訴法院和上議院都會嚴格地控制著遵循先例原則的例外情況。

(2)英國行政判例法與制定法的關系。判例法在英國的法律體系中居于不可動搖的核心地位。近代英國“議會主權”原則的確立,使得制定法的效力優于判例法,但就整個英國法律體系中的實際地位而言,仍然“判例法是第一位的,制定法是第二位的。”[1]雖然英美國家也加強了立法,但法律只是給判例法構成的英國法主體提出一系列勘誤和補遺,其適用也需以法官的解釋為前提。判例法在英國法律體系中,仍然是第一位的,其核心地位并沒有動搖。

2.美國的行政判例制度

(1)美國行政判例法與制定法的關系。美國雖然繼承了英國的普通法傳統,確定判例法為主要的法律淵源,但就判例法的主導地位而言,美國不如英國。美國在建國初期,就顯示出比英國更重視制定法的傾向,在后來的發展中也出現過歐陸型法典或法規取代判例法的傾向。關于美國判例法和制定法的關系,王名揚教授概括為下面幾個方面:立法改變判例法;立法接受判例法;立法作為判例法的淵源;判例法限制立法的適用[2]。此可以看出,美國的行政法是一種循環式的混合法,即成文法—判例—成文法,判例彌補成文法的不足,然后,通過立法機關的加工,判例被上升為法條,最后為成文法典所吸收。伊利諾斯大學的比較法教授彼得哈伊對美國的法律制度就曾作過這樣的評價:“美國現在的法律制度既不是一種純粹的判例法制度,也不是由法典法或法典構成的,倒不如說它是一種混合制度。”[3]在美國,兩種法律形式互為因果,相互補充,相互轉化。

(2)美國的法院體系及先例的遵循。美國是聯邦制的國家,聯邦和各州同時存在自成體系的法院體系。聯邦法院系統有聯邦最高法院、聯邦上訴法院和聯邦地方法院。各州的法院系統就更為復雜,大體可分為州最高法院、州上訴法院和州地方法院三類。這種法院體系的雙軌制使美國的判例法變得極為復雜。美國的行政判例制度雖然堅持“遵循先例原則”,但就堅持“遵循先例原則”的嚴格程度而言,美國不及英國。

(二)大陸法系國家行政判例制度

1.法國的行政判例制度概況

(1)法國行政判例的地位和效力。法國司法制度中沒有遵循先例原則,法院的判決只對本案件有效,對以后案件及下級法院的判決沒有拘束力,但并不表示先例不能發揮法律作用。由于最高行政法院的判決質量較高,最高行政法院做出的判決,一般不會輕易改變,下級法院以后在遇到同樣情況下,也會采取最高行政法院的觀點。可以看出,法國的行政判例雖然沒有明確規定有實際的法律拘束力,但由于一系列因素的制約和利益的驅使,主要是為了下級法院所作的判決能夠盡量不被上級法院所撤銷而影響其加薪和升職,而本能的去遵循上級法院處理同類案件的判例或尋找自己過去所作的曾為上級法院肯定的判例,如法國最高法院的判例因其地位之高所享有的絕對權威,其他法院的判決應對其加以認可與仿效,不得與之輕易低觸,使得法國最高行政法院的行政判例對下級法院和行政機關起著實際的拘束力。這也是法國行政判例制度賴以存在的基礎。

(2)法國的行政判例與行政法院系統的關系。法國行政法院和普通法院是兩個相對獨立的審判系統。在行政法院系統中,如果以行政法院的管轄范圍為準,行政法院可分為普通行政法院和專門行政法院。普通行政法院管轄的行政訴訟范圍較廣,而專門行政法院僅就某類特殊行政爭端行使管轄權。普通行政法院包括最高行政法院、上訴行政法院、行政法庭和行政爭議庭。其中上訴行政法院雖只有部分上訴管轄權限,但其管轄范圍卻不限于某類專門事項,因此屬于普通行政法院。行政法庭和行政爭議庭對行政爭端的管轄權范圍較廣,凡不由其它行政法院管轄的行政案件均由它們管轄。最高法院的管轄范圍包括全部行政事項,也屬于普通行政法院。而專門行政法院是除了上述四種普通行政法院外的其它行政法院,可分為永久性設立和臨時性設立兩種,變動性相對較大,其中較為主要的專門行政法院有審計法院,財政和預算紀律法院、補助金和津貼法院、戰爭損害賠償法院等。最高行政法院作為行政審判系統中的最高審判機關,對行政法有統一的解釋權,并同時擁有行政案件的初審管轄權、上訴管轄權、復審管轄權以及對下級行政法院工作的指導監督權。

2.德國的行政判例制度

德國行政判例的創制。德國行政判例的創制主體構成相對較為簡單,由聯邦行政法院和州行政法院的法官組成。德國行政判例的創制方式有別法國的“制定法依賴型判例創制”,即在解決難題時首先引用制定法規則,制定法規則構成了司法判決中類推或相反論據的主要素材。德國法又稱“學者法”或“教授法”,法理在德國是法定的法律淵源,德國的大學教授在世界上具有無與倫比的地位,對行政法實務有著巨大的影響力。尤其值得注目的是案卷送閱之慣例,這是法院。在受理訴訟后對案件難以自行做出判決的場合,將案卷送至最近的大學法學院,請求教授對其鑒定的制度,于是教授就直接站在了教導法官的地位上,同時立法者也期待教授能承擔起填補法律缺漏的重任。由于學說是百家爭鳴的事情,學說要想發揮其作用就必須與行政判例結合起來,以形成權威學理。換言之,學說與判例是相輔相成的關系:一方面,學說最主要的載體是判例,借判例發揮其實質上的法源作用;另一方面,學說又從判例中汲取營養,以調整完善自身。所以,德國行政判例的創制方式相較于法國而言具有“法理依賴型判例創制”的特征。

三、構建我國行政判例法的意義

(一)彌補我國行政立法缺陷的需要

“即使有敏感的立法者,也無敏捷的立法者。”[4]立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況,并預先將解決糾紛的答案均交給司法者,法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在,司法者也不可能指望每一個案件都可以從現在的成文法中尋求到正確地解決糾紛的答案。法典中抽像的和概括的原則性規定過多,也需要發揮判例的作用。因為法律并不是普遍適用的規則,法律規則的抽象性和一般性,不可能與特定的、紛繁復雜的案件的具體事實完全相吻合,這就需要法官通過判例加以彌補。在現代社會,司法要完成其應盡的正確適用法律的職責,就必須具有一定的能動性和創造性。

另外,成文法典只能規定一個社會的整體正義,而判例可以體現個別正義,能夠靈活地針對不同的具體情況進行個別調整。同時行政法的范圍太大,每一類行政事項都很復雜,單就某類行政事項制定一部有系統的法典,已經很難。要對全部行政事項采取一個整體觀念,制定一部完整的協調一致的法典,象民法典和刑法典那樣用一個總則概括起來,就更加困難。

(二)保證公民權利的需要

“行政法與以個人權利為原點的現代法治與市場經濟具有內在的親和性,市場經濟催生了人們的權利要求,權利是市場經濟下個人的生存基礎。”“我國自提出建立市場經濟體制以來,公民的權利意識有了較大的復蘇。特別是行政訴訟法的頒布實施,不僅僅是從法律制度上保護了公民、法人或其他組織的合法權益不受行政機關的侵害,更重要的是它喚醒了公民主體意識和權利意識,大大促進了我國民主政治的進程。但在我國現行的行政訴訟領域,由于受案范圍過小、法官適用法律不當、司法不統一等問題都影響了公民權利的保障,而引入行政判例就能較好地解決此問題。

(三)行政判例能夠擴大行政訴訟受案范圍

隨著我國政治體制、經濟體制改革的深入發展,政府的行政模式由管理行政、干預行政開始向服務行政轉變,而原來的行政訴訟范圍已難以滿足保障公民權利的需求。在案件審判時,作為法律的適用者的法官,不應拘泥于法律條文的規定機械地運用法律,應當在審判中充分理解法律的原則和精神,在審判中以現有的實體法和程序法資源、法學理論資源及司法解釋,發展法律,最大限度地保護當事人的合法權益。這樣就形成了判例,并為以后法院裁判提供了樣板,以保護公民的權利。否則如果僅以法律沒有明文規定為由規避問題,則是對當事人不負責任的表現,也不能真正實現行政訴訟和改革的目的。

(四)行政判例能夠指導法官正確適用法律

行政判例制度下,由最高法院公布具有典型意義的判例,以此作為各級法院審理類似案件的依據,也能有效防止同類案件不同對待的問題,保證司法統一。行政判例本身是正確適用法律、解釋法律的樣板,因此判例的遵循先例原則,為法官正確適用法律提供了指導。判例準確地解釋了法律條文與特定的事實之間的相互關聯性,使法律條文的涵義、立法者的意圖、立法原則透過特定的案例得到具體表達和闡述,使法官真正理解如何針對特定的事實適用法律。

(五)行政判例能夠保證司法統一

我國憲法明確規定“法律面前人人平等”。這一點體現在司法實踐中就是保持判決的大體一致性,如前所述,判例法的最大優點在于,通過遵循先例的原則,使相同或大體相同的案件得到大體相同的判決。而不能因為不同的人,而得到不同的判決,這是符合人類正義性要求的,也能夠使人們的權利得到合理的維護。

總地來說,行政判例法的構建是一個結構復雜的法律淵源系統,其良好運轉和實行須以宏觀技術系統和微觀技術系統的共同支持與配合為前提。而且行政判例法之構建與其他司法制度之改革表現出一種聯動機制,這一切都需要立法者與最高司法機關的通盤考慮與恰當安排。

[1][美]博登海默.法理學一法哲學及其方法[M].鄧正來,等,譯.北京:華夏出版社,1987:415-416.

[2]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社, 1998:23-25.

[3]董茂云.比較法律文化:法典法與判例法[M].北京:中國人民大學出版社,2000:45-49.

[4]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京:中國政法大學出版社,1992:142.

[責任編輯:李 瑩]

On the Construction of Adm in istrative Case Law in China

L I U Ying

In the world,both the common law countries and many civil law countries have the system of ad2 ministrative case.China does not recognize the binding effect of the administrative case.In China,to make up for the defectsof the constitutional law,respond to the needsof right and guarantee the judicial unity,effectively preventing and controlling the abuse of the administrative discretion,is the need for the establishment of the ad2 ministrative case law.

Administrative Law;Case law;Construction

DF31

A

1008-7966(2011)02-0032-03

2011-01-13

劉穎(1968-),女,遼寧岫巖人,講師。