期待可能性的理論探索

王亞楠

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100875)

期待可能性的理論探索

王亞楠

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100875)

期待可能性理論源于德國,盛行于日本,在意大利等大陸法系國家以及我國的臺灣地區也是不可或缺的概念。我國雖有學者對之進行研究,但我國刑法理論中并沒有相應的概念。以這一理論為對象,對其必要性進行分析,探討理論地位、判斷標準和適用范圍,應當從立法完善和司法公正角度對該理論進行借鑒。

期待可能性;判斷標準;適用范圍;司法公正

我國研究期待可能性理論的學者不在少數,尤其是許霆案發生后,國內一些學者試圖以該理論解釋二審判決,這引起了學界的激烈爭論。那么,期待可能性理論在當今德日的現狀是怎樣的?針對該理論的各項爭論是否有了統一的看法?我國刑法理論和實踐需要它嗎?倘若需要,應該將它置于我國刑法理論的何種位置呢?基于上述考慮,筆者欲從期待可能性的各項基本理論出發,對其進行探索和研究。需要說明的是,期待可能性在我國理論界存在的時間較短,所以,筆者所引用及評述的學說,除有特殊說明外,均是大陸法系國家的學說,但在其后,筆者針對我國理論及實踐現狀提出了個人建議。

一、借鑒期待可能性理論的必要性分析

許霆案曾是一個熱門話題。法院的一審判決被民眾普遍認為量刑過重。雖然依法可以或應該這樣判,但這樣判在情理上又難以接受。因為在公眾的樸素觀念中,柜員機出錯誘發許霆犯錯,銀行有責任,誰都不能保證或者期待普通人都能擋住這樣的誘惑而不犯相同的錯①根據許霆案的網絡調查結果顯示,能夠擋住柜員機出錯的誘惑,在能夠多取錢的情況下不取,并及時通知銀行的人,不到參與調查的網民的8%。盡管這個數據不一定準確,參與調查者的人群結構也可能代表不了全體社會公眾,但這說明了許霆的行為其實是代表了絕大多數人的內心想法。。于是在民眾的質疑和媒體的關注下,二審判決明顯減輕,減輕的依據是刑法第63條第2款的規定②刑法第63條第2款規定:犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。。這樣的解釋符合罪刑法定原則,但理論和實踐是相互對應的,我們在實踐中找到了法律依據,但在刑法理論中,我們是否能夠找到相應的根據呢?在我國現有的理論框架內,似乎難以找到極為貼切的解釋。這就讓我們聯想到了德國的“癖馬案”。該馬夫依法應該判處刑事處罰,但判決結果是無罪。他們援引的是期待可能性理論。而許霆案或多或少與“癖馬案”有類似之處,那我們也引用期待可能性理論豈不可以很好地解釋二審判決?

所謂期待可能性,是指根據具體情況,有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。這里的合法行為,通常也稱為適法行為[1]。許霆作為普通民眾,法律不能對他寄予極高的希望,期待他用自己理性的思維判斷該如何做,也就是說,這個時候期待可能性是減弱的,故對許霆的刑事處罰也應相對減輕。所以,運用期待可能性理論與刑法第63條第2款規定配套使用,可以將許霆案的二審判決作出較為完美的解釋。許霆案只是許多案例中的一個,以前已經發生或者以后還可能發生類似的案件,而我們便可以借鑒期待可能性理論對這類案件進行分析。

期待可能性理論有重大的價值。首先,它符合“法不強人所難”的基本原則,是對人的客觀處境表現出來的理性關注。其次,它體現了刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性是指刑法應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰而獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。通過運用期待可能性理論來保持刑罰的節儉無疑是適宜的選擇。

二、期待可能性基本理論的探討

(一)期待可能性理論的發展和現狀

期待可能性理論最早發端于19世紀末的德國。1897年3月德意志帝國法院第四刑事部所做的“癖馬案”的判例,成為期待可能性的理論淵源。該判決引起了德國刑法學界的極大興趣。1901年,德國學者M·E·邁耶發表了《有責行為與其種類》一文,此后,在R·弗蘭克、J·戈登修米特B·弗洛登塔爾、E·修米特等學者的進一步研究和修正下,期待可能性理論得以確立和發展。自此,期待可能性理論成為德國的通說,不但在實務上,而且在立法例上也采用期待可能性理論。

1928年期待可能性理論由木村龜二介紹到日本,在日本產生了強烈的影響。經過佐伯千仞、小野清一郎、瀧川幸辰等學者的努力,該理論在第二次世界大戰后已在日本完全通說化。日本判例也滲透著期待可能性理論的思想,如水壩閘板破壞案件等。

在我國臺灣地區,期待可能性也成為刑法學的通說,具有期待可能性思想的司法判例屢見不鮮。

在英美法系刑法理論中,雖然沒有完整的期待可能性概念,但其所包含的精神卻存在于法律規定之中。如美國刑法中作為合法辯護理由之一的被迫行為、英國刑法中的恐嚇脅迫與環境脅迫在事實上與期待可能性理論的內涵一致。所以,在英美法系中,期待可能性可以作為法定的或超法規的辯護理由阻卻犯罪構成。這說明,無論在大陸法系還是在英美法系,期待可能性理論都已經得到了廣泛的認可。

(二)期待可能性理論的地位的探討

1.目前的各種觀點

期待可能性在刑法理論中的地位,是極具爭議的問題。刑法通說是將期待可能性置于責任論中討論的,由于對責任論有不同看法,故針對期待可能性的理論地位,大陸法系國家有如下四種觀點:

一是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素說。其中責任故意與責任過失是主觀的責任要素,而期待可能性是客觀的責任要素。二是故意過失的構成要素說。該說認為,期待可能性是故意、過失的構成要素,包含在故意、過失之中。三是阻卻責任事由說。該說認為責任能力、故意、過失是責任的基本要素,期待可能性則是責任的例外要素,即只要具有責任能力與故意或過失,就可以推定責任的存在,但如果缺乏期待可能性時,就阻卻責任。四是可罰的阻卻、減少責任說。該說認為沒有期待可能性的場合,如同沒有責任能力的場合一樣,并不是沒有責任,只是沒有可罰的責任,而且期待可能性減少了的場合,可罰的責任減少。該說是日本學者山中敬一在其著作中提出的自己的見解[2]。

2.對上述各種觀點的評議

以上各觀點均有不妥之處。首先,就故意過失的構成要素說而言,期待可能性是從法規范的角度對行為人行為時的主觀選擇的評價,而故意、過失是行為人行為時的主觀心理狀態。其次,就第三責任要素說和阻卻責任事由說而言,它們只是進行了責任有無的判斷,而忽視了期待可能性對減輕責任所起的作用。這點不妥雖是瑕疵,但與其他兩種觀點相比較,這仍是筆者較為贊同的見解。最后,就可罰的阻卻、減少責任說而言,將期待可能性和責任能力等同欠妥,因為刑事責任能力是指行為人認識和控制自己行為的能力,是對行為者內部情況的判斷,而期待可能性是對行為人行為時的客觀狀態所進行的具體判斷,二者不可混為一談。

3.筆者針對我國情況提出建議

以德、日為代表的大陸法系國家刑法學中,犯罪成立需要進行要件該當性、違法性、有責性三個層次的判斷,而我國刑法學中,犯罪構成四大要件是決定某一行為是否構成犯罪的唯一和全部要件。在大陸法系刑法學中,期待可能性是放在有責性中判斷的,那么,在我國犯罪構成的四大要件中,期待可能性應如何定位呢?

我國學者中,有的認為應將期待可能性作為責任的要素[3],有的認為是刑事責任能力的一個要素[4],筆者認為上述看法不妥。針對后者,理由上文已有論述。而倘若將該理論作為責任的要素,則一個人在無期待可能性的情況下所實施的行為,仍會被定義成犯罪,只是不需要承擔或少承擔責任而已。無論走到哪里,這個人都會背著犯罪人的標簽,這對他是極其不公平的,因為法律不能期待他在那種特殊情況下實施適法行為。故只將期待可能性作為責任的要素,而忽略了它對犯罪構成的影響是不妥的。

基于上述情況,筆者更贊成學界的主流意見——將期待可能性納入罪過領域,讓故意、過失與期待可能性并列,共同構成行為人罪過方面的要件。理由如下:我國刑法中的故意、過失包含了對周圍客觀事實的考察,它與期待可能性的考察基點有重合之處,將兩者歸于一處,可減性操作。那么期待可能性該如何融入罪過領域呢?筆者認為可以這樣操作:將故意、過失作為罪過的基本要素,而期待可能性則作為罪過的例外要素、消極要素。即只要行為人具有故意、過失,通常就可以認為其具有主觀罪過,應予以非難;但如果能夠積極證明其無期待可能性,則阻卻主觀罪過,認定其不構成犯罪,當然也就沒有刑事責任的存在。另外,期待可能性不僅從質上決定罪過的有無,而且在量上決定罪過程度的大小。期待可能性較大時,罪過程度較重,需要追究較重的刑事責任;反之,追究較輕的刑事責任。這樣期待可能性便與我國的刑法學體系緊密結合起來了。

(三)期待可能性理論的判斷標準的探討

1.目前的理論紛爭

有關期待可能性應當采用的標準,有的學者提出以類型化的客觀情形作為標準,有的提出以人作為標準。

提出以客觀情形為標準的學說包括我國學者張智輝教授提出的客觀標準說和日本學者瀧川幸辰教授、內藤謙教授倡導的類型的行為事件標準說。因為該兩種學說在學界所得到的呼聲并不高,而且一定客觀附隨情狀的存在雖然是期待可能性判斷的第一步,但據此還不足以認定期待可能性之有無及其程度,所以筆者不將其列入討論的重點。

而提倡以人為標準的論者中,也存在分歧性意見,主要有五種觀點:第一,行為人標準說。此說認為應當以行為人本人在行為當時的具體情況下所具有的能力作為判斷標準。第二,平均人標準說。此說認為應當把一般人(平均人)置于行為人的情況下,看是否能夠期待平均人實施合法行為,據此判斷有無期待可能性。此說在日本是通說。第三,國家標準說。該說認為應當以國家或法秩序所期待行為人采取適法行為的具體要求為判斷標準。第四,折中說。該學說主張將上述三種標準綜合起來進行分析,以其中一種標準為重點,兼具其他標準。第五,類型人標準說。該學說是由我國臺灣學者陳友鋒明確提出來的。他指出,“就期待可能性標準而言,宜以法秩序就特定類型人于具體犯罪情節下所為為判斷之標準”。所謂類型人,指依不同之年齡、性別及職業特征而劃分,于從事社會活動之過程中,屬同一類型之行為人。

2.對上述各種觀點的評議

上述諸說均受到了不同程度的批判。首先,行為人標準說將法律判斷的標準具體到現實的個別行為人,這就不能解釋確信犯的責任,因為確信犯大多數認為自己的行為是正當的。其次,平均人標準說中平均人是一個類型化的概念,界限模糊,在掌握上有一定難度,而且該標準難免會演化為法官標準。再次,國家標準說的缺陷正如瀧川教授所指出的,法律上問在怎樣的場合才有期待可能性,此說回答是法秩序認為可能的場合,這其實是以問等于答,沒有提供任何實質的標準[5]。而且該說有導致不當擴大國家主義的危險。最后,折中說試圖走捷徑,可是各種標準存在內在的矛盾和對立關系,倘若實行需要克服極大的困難。而且折中說只是中庸的表現,實質上無創意可言。另外,類型人標準說是平均人標準說的進化版,它未能克服平均人標準說的缺陷。在實踐中,也就很可能出現對類型人中的其他人有期待可能性而對行為人沒有期待可能性的情況。

綜上,雖然行為人標準說有不完善的地方,但較其他學說,它更符合期待可能性被提出的初衷。而且,近代刑法賴以建立的基礎性理念之一即為責任主義原則,個人責任是責任主義基本要求之一,即法律只能對行為人個人行為及其所體現的人格態度予以非難[6]。所以,筆者傾向于采用行為人標準說。

(四)期待可能性理論的適用范圍的探討

1.目前的各種觀點

期待可能性理論的適用范圍涉及的問題是喪失期待可能性屬于超法規的犯罪排除事由,還是只限于法律規定的犯罪排除事由[7]。對此,大陸法系刑法理論中有著不同的見解。

德國持否定說。在期待可能性被提出之初,它被視為一般的阻卻責任事由。但是,在今天德國的刑法理論和實務中,通說主張限制其適用范圍,除法律規定的緊急情況、強制狀態、防衛過當等情形外,不認為有阻卻責任事由。因為他們認為不可期待性這一超法規免責事由會削弱刑法的一般預防效果,以至于導致刑法適用的不平等。這種現象的原因在于德國提出期待可能性的初衷在于協調刑法與社會現實的秩序,而今天期待可能性理論受到限制也是其必然的結論。首先,在德國刑法中,對于免責事由體系的規定比較詳細周全;其次,戰后德國在經濟方面取得了長足的發展,社會形勢良好,人民生活穩定,必須在刑法上予以例外考慮的情形很少。

日本持肯定說。日本刑法在引入期待可能性理論后,將其理解為超法規阻卻責任事由,認為沒有明文規定的場合也應該肯定期待不可能或期待可能性阻卻或減少責任的觀點。二戰之后這種見解已成通說。日本學者的理由是既然在實定法的背后,存在期待可能性的思想,那么,在缺乏期待可能性時,應解釋為阻卻責任。如果只將其視為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理,該理論就不能充分發揮其作用,特殊問題便不能得到特殊處理。但日本刑法理論最近受德國刑法理論的影響,上述通說正在發生動搖。

2.筆者對于此問題的看法

我國刑法學界對此問題也存在較大分歧,有的學者持肯定說,有的學者持否定說,而更多的學者持肯定限制說。如馬克昌教授認為:“從主客觀相統一的犯罪觀來看,期待可能性理論是有道理的,但把它作為超法規的阻卻責任事由不加限制的適用,也會產生副作用。因而,一方面應當肯定這種理論,同時對它的適用特別是作為超法規的責任阻卻事由要持慎重態度。”

筆者贊同肯定限制說。首先,我國對期待可能性理論的研究處于初級階段,法條中也未明確規定該理論。倘若現在就將其視為法定的犯罪排除事由,那么很多無期待可能性的行為因為沒有法律的明確規定會受到重罰,這就與我們引入該理論的初衷——更加關懷人性相沖突。然而在刑法沒有具體規定的情況下,完全根據以客觀存在為基礎的期待可能性來認定是否構成犯罪,會導致刑法彈性過大,毀滅刑法的一般預防功能。所以,期待可能性的適用必須受到罪刑法定原則的限制。等我國對期待可能性的研究進入成熟階段后,我們可以考慮將其視為法定的犯罪排除事由;而對于期待可能性減弱的情況,因為立法上類型化非常困難,所以仍為超法規的責任減免事由。

三、我國刑法對期待可能性理論的借鑒

在我國的司法實踐中常常遇到一些特殊情況(如許霆案),依據現行的犯罪構成理論無法給予合理的解釋,而引用期待可能性理論,可以解決這一問題。但是我們也要清醒地認識到,“任何法律制度的移植都有其思想觀念的基礎。否則,如果無視這一方面而盲目地引入,必然要產生‘橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳’的惡果”①常怡、歐明生:《民事訴訟程序改革的理論前瞻——評民事訴訟程序改革報告》,載http://www.civillaw.com.cn/arti2 cle/default.asp?id=21209,2010年10月8日訪問。,所以,我們應吸收期待可能性的合理內核,以完善我國刑法體系。

(一)期待可能性理論有利于刑法體系的完善

筆者認為,將期待可能性理論合理地引入我國并不會造成我國固有的刑法體系的混亂,相反,它能夠充實我國的刑法理論。具體方式筆者在期待可能性的理論地位部分已經談及,在此不作累述。

(二)期待可能性理論有助于刑事立法的改革與完善

目前,我國刑法典沒有明確提出期待可能性理論,但其具體規定中卻包含了豐富的期待可能性思想。如刑法第16條關于意外事件和不可抗力的規定,阻卻了罪過,不構成犯罪。刑法第20條的正當防衛和第21條緊急避險的規定,由于期待不可能或期待困難使得不成立犯罪或責任阻卻或減輕,對于防衛過當或避險過當的情況,應當減輕或免除處罰。刑法第28條對脅從犯應當減輕或免除處罰的規定,也體現了在期待可能性減弱的情況下,所受處罰應相應減輕的觀點。但筆者建議脅從犯在無期待可能性的情況下,可免除處罰或其行為不視為犯罪。刑法第134條規定的重大責任事故罪,其犯罪主體并不包括被強迫違章作業的人員。顯然這里也體現了期待可能性,因為被強迫違章作業的人員基于當時的具體條件和環境,法律上一般難以期待其違背直接主管人員的命令而不從事有關的違章行為,因而其缺乏適法行為的期待可能性,不能對其進行刑事非難[8]。

而我國刑法中有的條款的設立是不符合期待可能性這一理論的。如刑法第305條、307、310條、312條、349條、417條等,都把犯罪分子的近親屬包括在犯罪主體之內;刑事訴訟法第48條規定,“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務”,也沒有將近親屬排除在外。這樣的規定背離了人之常情、人類本性,既與我國古代的議獄緩死制、對替父復仇的人加以寬赦、赦免人臣和親親相為隱的制度相背離,也不符合當今世界人權保障的整體潮流。因此,筆者建議,本著使刑法規范更具實質正義性的原則,在上述條款中,應對近親屬的包庇行為減輕刑事處罰,根據便是期待可能性理論。

總之,我國根據自己的立法現狀,可以不將期待可能性作為具體法條規定于法典之中,但其精神應在法律之中得到體現。

(三)期待可能性理論有助于提高刑事司法的公正

我國刑事司法實踐偏重重型主義,往往只注重法律硬性規定,很少注意案件的特殊性,這樣做實際上并未收到好的效果。而期待可能性的價值主要在于研究解決特殊案件,維護普遍觀念中所存在的個體正義。因此,無論是在定罪方面還是量刑方面,我國都應當遵守期待可能性。

首先,期待可能性是定罪和追究刑事責任的前提,如果不存在期待行為人為合法行為的可能性,就不能給行為人定罪或給予刑事處罰。其次,期待可能程度高低與刑事責任輕重成正比,期待可能性程度高的行為人,其主觀惡性就大,刑事責任就重;反之則輕。

應當注意的是因為評價標準的不統一,可能導致法官對相同的行為做出不同的結論,從而引起人們對法律平等性及法院裁判公信度產生懷疑。同時,由于影響期待可能性的因素紛繁復雜,這就需要法官充分發揮主觀能動性去分析和確認各種因素的影響力,有時甚至需要在成文法之外尋找行為人不具有期待可能性的依據,這就增加了司法負擔,擴大了法官的自由裁量權,沖擊著成文法自身的穩定性與安全性。所以在實踐中,要嚴格把握該理論運用的幅度和范圍,不能因為法官過分的裁量權,而將其關懷和尊重人性的本意扭曲成罪惡的保護傘。

當前,我國正在努力地建設以人為本的社會主義和諧社會,這就要求刑法理念的革新。在這樣的主題背景下,吸收和借鑒期待可能性理論的合理內核,可以體現對人性的關懷和對建立在常理、常情之上的人之弱點的考量,有助于樹立公正、謙抑、人道主義的科學刑法觀。而該理論的特色也可以在我國的大環境中得到更好的彰顯。

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[責任編輯:李洪杰]

On the Theory of Anticipated Possibility

WANG Ya2nan

The theory of anticipated possibility originated from Ger many is popular in Japan.It is also the indispensable conception in Taiwan and Italy which is civil law country.Although has been studied by some scholars of China,it isn’t a fashioned notion in the theory of criminal law.The article will be targeted to the the2 ory.Iwill analyze the necessity forChina of learning the theoryof anticipated possibility from the civil law coun2 try.Then Iwill discuss the basic questions of the theory of anticipated possibility that are the theoretical status, judging criterion and scope of the theory.At last,the detailed analysisof the theoretical legislative and judiciary meaningwill be made.

the theory of anticipated possibility;judging criterion;the scope of application;judicial justice

DF61

A

1008-7966(2011)02-0052-04

2011-01-12

王亞楠(1986-),女,河北保定人,2009級刑法學專業碩士研究生。