試論破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制
——以破產(chǎn)法第31-33條為視角

楊 寧

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100088)

試論破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制
——以破產(chǎn)法第31-33條為視角

楊 寧

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100088)

面對關(guān)聯(lián)企業(yè),外部債權(quán)人無疑屬于弱勢群體,在企業(yè)破產(chǎn)時他們的境地更是可想而知,法律理應(yīng)向他們傾斜。對破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益的保護(hù)是個復(fù)雜而艱巨的任務(wù),不是能夠通過一兩個原則、制度的引入或確立能夠解決的,而是應(yīng)該形成一整套完整的機(jī)制,從方方面面來對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)聯(lián)企業(yè);破產(chǎn);債權(quán)人;保護(hù)

關(guān)聯(lián)企業(yè),簡而言之,就是因投資、股權(quán)、合同或人事安排等而使一個公司控制另一個公司。可以說,關(guān)聯(lián)交易已成為控制公司套取從屬公司資金的主要手段,猴王集團(tuán)濫用控制權(quán)抽走資金卻讓猴王股份公司承擔(dān)資產(chǎn)縮水、股價巨跌的后果;幸福實業(yè)股份有限公司被控股股東占用上億元資金;三九醫(yī)藥十幾億存款被大股東占用……這些事實說明,控制公司利用控制力損害關(guān)聯(lián)企業(yè)利益并最終損害債權(quán)人利益的事件已不是個案了。

一、關(guān)聯(lián)企業(yè)的界定

根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的解釋,關(guān)聯(lián)公司(affili2 ate company)有兩種含義,一種是關(guān)聯(lián)公司是被另一公司有效控制的公司。根據(jù)美國的《投資公司法》,被(直接或間接)控制5%或以上有表決權(quán)的股份的公司被稱為關(guān)聯(lián)企業(yè)。另一種是有母子公司關(guān)系的法人企業(yè),其特征是共同擁有資本。第一種含義的關(guān)聯(lián)公司實際上相當(dāng)于企業(yè)集團(tuán)的成員公司,第二種含義下的關(guān)聯(lián)公司與企業(yè)集團(tuán)的概念基本一致。但是,從美國各州立法上來看,并沒有關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定,而是以英美法系的傳統(tǒng)方式,即判例的方式對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行了規(guī)范。

世界上對關(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)定最全面的應(yīng)該算是德國了。德國《股份公司法》(1965)是世界上第一個突破傳統(tǒng)單一企業(yè)法律模式的國家。該法第15條對關(guān)聯(lián)企業(yè)的范圍進(jìn)行了界定:“關(guān)聯(lián)企業(yè)是指法律上獨立的企業(yè)在相互關(guān)系上為被多數(shù)參與的企業(yè)或多數(shù)參與的企業(yè)、從屬企業(yè)和控制企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參與的企業(yè)或為關(guān)系企業(yè)合同當(dāng)事方的法律上獨立的企業(yè)。”

我國臺灣地區(qū)《公司法》第369條之一規(guī)定:“本法所稱關(guān)系企業(yè),指獨立存在而相互間具有下列關(guān)系之企業(yè):一是有控制與從屬關(guān)系之公司;二是相互投資之公司”[1]30-31。在我國,新修改的《公司法》并沒有對關(guān)聯(lián)企業(yè)做出界定。倒是現(xiàn)行《稅法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》作了些許規(guī)定。對于關(guān)聯(lián)企業(yè)的一般界定是:僅因投資、股權(quán)、合同或人事安排等而使一個公司控制另一個公司。但是筆者認(rèn)為這種界定未免過于狹隘,這種關(guān)系一般只局限于母子關(guān)系的情況。所以,還是先來看看以下不同的觀點。

江平教授在談到關(guān)聯(lián)企業(yè)時將其分為廣義的關(guān)聯(lián)企業(yè)和狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)。狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè),僅指被其他公司持有股份但未達(dá)到控制界限的關(guān)聯(lián)企業(yè)。廣義的關(guān)聯(lián)公司,指任何兩個以上獨立存在而相互間具有業(yè)務(wù)關(guān)系或投資關(guān)系之一的集合體[2]。施天濤教授認(rèn)為,關(guān)聯(lián)企業(yè)是指企業(yè)之間為達(dá)到特定經(jīng)濟(jì)目的,通過特定手段而形成的企業(yè)間的聯(lián)合。特定經(jīng)濟(jì)目的,是指企業(yè)間為追求更大的規(guī)模效益而形成的控制關(guān)系;特定手段,是指通過股權(quán)參與或者資本滲透、合同機(jī)制或者其他手段,如人事連鎖或者表決權(quán)協(xié)議等方法[1]6-14。

雖然對關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義仁者見仁,智者見智,但實質(zhì)上都是圍繞著“實際控制關(guān)系”或者是“影響力”來說的,這種控制或影響關(guān)系是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的紐帶和關(guān)鍵所在。我們可以從實際控制關(guān)系或者影響力這一基礎(chǔ)關(guān)系出發(fā)對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行界定。因此,筆者認(rèn)為,關(guān)聯(lián)企業(yè)是指相互之間存在股權(quán)、契約或其他控制或影響關(guān)系,或被同一企業(yè)所控制,并具有獨立法律地位的企業(yè)的聯(lián)合。

由關(guān)聯(lián)企業(yè)概念可以看出,關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)具有信息不對稱、債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜、殼公司普遍存在等特殊性,關(guān)聯(lián)企業(yè)的諸多特性,導(dǎo)致了其一旦破產(chǎn),有時連專業(yè)人員都要費(fèi)心去揪出其破綻,更不用說處于企業(yè)外部的債權(quán)人了,如此一來,關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn),債權(quán)人的利益很難得到保障,因此,更加需要我們重視這個問題。

二、我國對破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益的保護(hù)制度

(一)現(xiàn)有制度

1.撤銷權(quán)制度。新《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定了人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),涉及債務(wù)人財產(chǎn)的五種行為,管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷:(1)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的;(2)以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的;(3)對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的;(4)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)? (5)放棄債權(quán)的。第32條還特別規(guī)定了債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi),管理人即有權(quán)請求人民法院予以撤銷。但是,個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

2.無效行為制度。新破產(chǎn)法第33條還規(guī)定涉及債務(wù)人財產(chǎn)的兩種行為無效:(1)為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的;(2)虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。

3.法人人格否認(rèn)制度。公司人格否認(rèn)制度也被稱為“揭開公司面紗”(piercing the corporate veil),法律人格和有限責(zé)任構(gòu)成了公司的“面紗”,這層“面紗”將公司推到前臺,而將后面的股東隱藏起來。“揭開公司面紗”的核心是否定子公司的獨立人格,在此基礎(chǔ)上,讓母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任[3]。

(二)制度評價

從以上的考察我們可以看出,盡管兩大法系的出發(fā)點不同,但兩者都不約而同地把關(guān)聯(lián)企業(yè)當(dāng)做一種特殊情形來處理,而我國《破產(chǎn)法》第31-33條的規(guī)定是針對所有企業(yè)而言的,這種對關(guān)聯(lián)企業(yè)特殊性的認(rèn)識是我國立法應(yīng)當(dāng)借鑒的。以下想簡要談一談對我國現(xiàn)有制度的一些看法。

1.責(zé)任主體方面。《破產(chǎn)法》第128條規(guī)定,債務(wù)人有法律規(guī)定的無效行為和可撤銷行為,損害債權(quán)人利益的,債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。從此條規(guī)定我們可以看出,撤銷權(quán)制度和無效行為制度的責(zé)任主體是法定代表人和其他責(zé)任人員,而關(guān)聯(lián)企業(yè)之中,在錯綜復(fù)雜的關(guān)系背后,往往還有控制公司、控股股東等,違法主體是很多元的,有時候,可能損害債權(quán)人利益的行為并不是該從屬公司做出的,而是控制公司發(fā)出的,而根據(jù)現(xiàn)有立法的規(guī)制,范圍未免過窄,很難規(guī)制從屬公司背后的“黑手”。

2.權(quán)利行使方面。筆者認(rèn)為權(quán)力行使的主體范圍過窄,極不利于債權(quán)人利益的保護(hù),其實這一點即使放在普通企業(yè)破產(chǎn)中也已遭到詬病,撤銷權(quán)和無效制度的行使主體是管理人,法律并沒有賦予債權(quán)人此類權(quán)利。管理人作為一個局外人,一方面,由于信息不對稱等原因很難去證明關(guān)聯(lián)企業(yè)實施了這些行為,另一方面,管理人并不是該債權(quán)債務(wù)的相關(guān)人,完全指望其去主動行使此類權(quán)利未免動力不足。此外,對于法人人格否認(rèn)制度,雖然我們引進(jìn)了該理論,但是可操作性極差,因為人格否認(rèn)制度作為一種個案適用的制度,沒有辦法給它一個統(tǒng)一的行使標(biāo)準(zhǔn),世界各國也都是這樣,這就要求法官在具體案件中,有很高的能力和素養(yǎng),以在人格獨立和人格否認(rèn)之間尋找到平衡,而我國離這一步還差得很遠(yuǎn)。

3.適用范圍方面。這三個制度都是針對所有企業(yè)的破產(chǎn)現(xiàn)象的,雖然也囊括了關(guān)聯(lián)企業(yè),但其沒有考慮到關(guān)聯(lián)企業(yè)的復(fù)雜現(xiàn)象,實際中很難操作,也很難規(guī)制到背后的控制公司。

比如,《破產(chǎn)法》第31、32條的規(guī)定還是有時間限制的,即人民法院受理破產(chǎn)申請前1年和6個月內(nèi)有相關(guān)行為,但是作為關(guān)聯(lián)企業(yè),其實能夠很輕易地利用自己的影響力控制力在此期間之前,就轉(zhuǎn)移資金或者提前清償?shù)?這樣就規(guī)避了法律的限制,使實際中無法對其進(jìn)行規(guī)制,進(jìn)而損害債權(quán)人的利益。

三、保護(hù)破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益制度之構(gòu)想

(一)價值取向

破產(chǎn)制度的產(chǎn)生源于使全體債權(quán)人能夠平等分擔(dān)債務(wù)不能得到全部清償?shù)膿p失,所以,有人說公平清償債權(quán)人是破產(chǎn)制度的天然價值。但是隨著社會的變遷,和公平理念的發(fā)展,有人說破產(chǎn)制度從個人進(jìn)入了現(xiàn)代商業(yè)文明階段。破產(chǎn)制度中對這種公平的認(rèn)識也在逐漸發(fā)生著變化,從債權(quán)人之間的絕對意義上的公平,發(fā)展成了債權(quán)人和債務(wù)人之間相對平衡的公平,此外,也更加注重破產(chǎn)制度中的效率問題了。

(二)事前防范

1.公司信息公開化和透明化。我國新《公司法》第15條規(guī)定:公司可以向其他企業(yè)投資;但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。這一規(guī)定固然利于促進(jìn)交易,發(fā)展經(jīng)濟(jì),但另一方面也給了關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行一些違法違規(guī)行為以可乘之機(jī)。因為公司的轉(zhuǎn)投資行為會直接影響到債權(quán)人的利益。所以公司信息的公開化和透明化的重要性可見一斑。這就要求在制度設(shè)計上體現(xiàn)出:一是公司投資狀況公開,以期給投資者一個正確的投資定位,能夠正確預(yù)計投資風(fēng)險,降低交易成本;二是關(guān)聯(lián)交易的披露,要求從屬公司的董事會編制關(guān)聯(lián)報告,說明關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)系,披解從屬公司與控制公司或者其他成員公司間交易的情況,記錄因控制公司的指示而從事的一切措施和不作為。債權(quán)人對公司的投資等行為本應(yīng)建立在對公司真實狀況了解的基礎(chǔ)之上。

2.落實公司以及董事的誠信義務(wù)。新《公司法》第21條規(guī)定:公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司機(jī)關(guān)的集體意志中,起主導(dǎo)和支配作用的還是公司機(jī)關(guān)成員的意志,成員在行使職權(quán)時也體現(xiàn)其個人的意志。所以,董事管理公司事務(wù)致使第三人遭受損失時,董事與公司共負(fù)連帶賠償責(zé)任更適合現(xiàn)在公司發(fā)展的趨勢。此外,我們還要注重控制公司的誠信義務(wù),在控制與從屬關(guān)系情況下,控制股東誠信義務(wù)的適用范圍不僅包括控制企業(yè)的注意義務(wù),還包括控制企業(yè)的誠信義務(wù),還包括控制企業(yè)負(fù)責(zé)人的誠信義務(wù)。正如前文所說,在這些機(jī)構(gòu)中真正起作用的還是人,所以我們應(yīng)該讓那些起決定作用的人負(fù)起責(zé)任,如控制公司的負(fù)責(zé)人,控制公司的負(fù)責(zé)人在向從屬公司發(fā)出指示時,應(yīng)當(dāng)盡到與對控制公司一樣的忠實義務(wù)以及勤勉、注意和技能義務(wù)。

(三)事后救濟(jì)

1.深石原則的引入。公平清償是各國破產(chǎn)法的一個基本原則,我國破產(chǎn)法也不例外,“深石原則”正是對此原則的彌補(bǔ)和深化,它表面看起來對控制公司的不公平不平等,其實正是為了追求實質(zhì)意義上的平等。我國目前沒有確認(rèn)深石原則,在《破產(chǎn)法》中,僅有關(guān)于優(yōu)先債權(quán)的規(guī)定,沒有對這種劣后債權(quán)的規(guī)定。目前,我國要求引入深石原則的呼聲越來越高,究其原因,我們來看一組數(shù)據(jù)就應(yīng)該明白了,實際上我國公司領(lǐng)域中的控制股東“一股獨大”現(xiàn)象已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重,根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計資料,截至2004年5月底,我國共有1 234家上市公司,其中第一大股東持股達(dá)50%以上的有486家,20%～50%的有724家,兩者合計占上市公司總數(shù)的91.4%。而且,我國上市公司不但第一大股東持股比例過高,并且相當(dāng)一部分上市公司的前五大股東之間,還存在著密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系,前五大股東相互不獨立。

而如果“立法中確立這一原則,人民法院在審理子公司的破產(chǎn)案件時,就可以充分運(yùn)用這一原則,公正地確定破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序,阻擋控制公司使自己的債務(wù)首先得到清償,從而更好地保護(hù)子公司普通債權(quán)人的利益,使破產(chǎn)法的公平分配原則得到最大程度的維護(hù)”。

此外,除了以前的債權(quán)人債務(wù)人雙方以外,深石原則還考慮到了社會因素,關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)人涉及的社會范圍比較大,保護(hù)他們的利益也有利于社會穩(wěn)定,這也是為我們現(xiàn)在所提倡的。

2.實質(zhì)合并原則的引入。實質(zhì)合并原則具有獨立的理論價值,也具有很強(qiáng)的實踐意義,在制度方面,我國還是一片空白。其實在實踐中,實質(zhì)合并原則實際上已經(jīng)在大量地運(yùn)用,只是我們國家的法官就目前的法律尚未找到合理的依據(jù),所以他們是帶著一種很盲目的態(tài)度在進(jìn)行司法操作。因此,如果我們引入了實質(zhì)合并原則,它的確立能給現(xiàn)有司法實踐中的做法給出相關(guān)理論上的依據(jù)。

比如,司法實踐中的“打捆破產(chǎn)”。“打捆破產(chǎn)”是司法實踐中形容將母子公司共同進(jìn)行破產(chǎn)清算,進(jìn)行財產(chǎn)和債權(quán)人的合并的一種俗稱。在司法實踐中有的法官認(rèn)為,雖然企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)時將各家企業(yè)進(jìn)行合并有諸多好處,例如體現(xiàn)效率和節(jié)約破產(chǎn)清算費(fèi)用等,但是這種做法從本質(zhì)上來說是不對的,是沒有法律依據(jù)的。所以,引入該原則是很有必要的。

3.構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任體系。眾所周知,關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的公司間在大多數(shù)時候都是一體的,關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)經(jīng)營、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易和內(nèi)幕交易等關(guān)聯(lián)行為,是一種有意識、有目的的共同行為,既然會共同經(jīng)營、決策、分享利潤,那么我認(rèn)為在破產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的時候當(dāng)然應(yīng)該實行權(quán)利義務(wù)的一體。具體而言,有以下三點理由:(1)關(guān)聯(lián)企業(yè)破壞了獨立法人的權(quán)利與義務(wù)的平衡;(2)共同行為導(dǎo)致共同責(zé)任;(3)關(guān)聯(lián)企業(yè)吸收了獨立法人的責(zé)任。在我國還沒有形成這樣的責(zé)任認(rèn)定體系,很多關(guān)聯(lián)交易的案件,到最后都不了了之了,因此,構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任體系是非常必要的。

本文之前也已經(jīng)論述了其他國家的做法,比如實行關(guān)聯(lián)企業(yè)信息公開、控制公司賠償責(zé)任等。總之,要想切實保護(hù)債權(quán)人的利益,需要方方面面的規(guī)定來綜合協(xié)調(diào),它是一個整體的制度體系,而不是某一個單一的制度能做到的。

[1]施天濤.關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究[M].北京:法律出版社,1998.

[2]江平.新編公司法教程[M[.北京:法律出版社,1994: 216:39.

[3]朱慈蘊(yùn).公司法人格否認(rèn)法理研究[M].北京:法律出版社,1998:75.

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

On the Bankruptcy ProtectionMechanis ms Associ ated with the I nterests of Corporate Creditors——In the Perspective of the Article 31-33 ofBankruptcyLaw

YANGNing

Facing the affiliated enterprise,the external creditors will undoubtedly belong to the minority groups,in the bankruptcy situation,their condition evenmore than we can i magine,so the law should incline to them.The protection to the bankruptcy affiliated enterprise creditor’s benefits is a complex and arduous duty,it is not through one or two principles,the introduction of the system or establishment can be resolved,we should for m a complete set ofmechanis m to regulate all aspects of association from the enterprise.

affiliated enterprise;bankruptcy;creditor;protection

DF411

A

1008-7966(2011)02-0087-03

2010-11-08

楊寧(1986-),女,新疆昌吉人,2009級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。