我國金融機構(gòu)破產(chǎn)立法體例和立法模式研究

劉 莉,馬 俊

(1.黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院,哈爾濱150060;2.中央財經(jīng)大學(xué),北京100081)

我國金融機構(gòu)破產(chǎn)立法體例和立法模式研究

劉 莉1,馬 俊2

(1.黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院,哈爾濱150060;2.中央財經(jīng)大學(xué),北京100081)

現(xiàn)階段我國金融體制改革和金融開放正在加速進行,建立金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度對于促進我國的金融發(fā)展,維護金融穩(wěn)定具有重要的意義。我國有關(guān)金融機構(gòu)破產(chǎn)立法的研究,存在著法律與金融兩方面脫節(jié)的問題。金融機構(gòu)破產(chǎn)制度需要在企業(yè)破產(chǎn)法之外作出特別規(guī)定,已經(jīng)是立法政策選擇上的共識。

金融機構(gòu)破產(chǎn);立法體例;立法模式

一、金融機構(gòu)破產(chǎn)概述

(一)概述

金融機構(gòu)作為市場經(jīng)濟中的重要形態(tài),對經(jīng)濟增長和發(fā)展起著巨大的推動作用。而在充滿不確定性、風(fēng)險和競爭的市場環(huán)境下,優(yōu)勝劣汰機制必然產(chǎn)生失敗的市場參與者,金融機構(gòu)的破產(chǎn)也就成為市場經(jīng)濟中的普遍現(xiàn)象。及時地將經(jīng)營失敗的金融機構(gòu)清理出市場,在某種程度上是對整個金融市場的促進,正如沃爾特·白哲特所說,“援助一家壞銀行就是阻止建立一家未來的好銀行”①見沃爾特·白哲特:《郎博德街:金融市場素描》,1873年首次印刷,1999年重印,第104頁。其意在說明要及時對經(jīng)營失敗的金融機構(gòu)進行清理。。

20世紀(jì)90年代以前,中國金融機構(gòu)因其自身的特殊性,根本不存在市場退出問題,破產(chǎn)只是意味著宣告企業(yè)在經(jīng)濟上失利。即使出現(xiàn)破產(chǎn),也會有政府替其買單(也有學(xué)者稱隱性擔(dān)保)。但是隨著市場經(jīng)濟體制的逐步建立,我國金融業(yè)不可避免地將面臨國內(nèi)和國際市場上日益激烈的競爭。同時,金融機構(gòu)內(nèi)部制度的缺陷也致使金融風(fēng)險不斷累積。在此背景下,我國政府也認識到金融機構(gòu)破產(chǎn)制度存在的必要性和重要性,開始對其進行探索與研究,以解決金融機構(gòu)破產(chǎn)缺乏相應(yīng)的操作性規(guī)定和配套制度的問題。

(二)金融機構(gòu)的特殊性②這是對金融機構(gòu)破產(chǎn)制度進行專門研究的法理基礎(chǔ)。對金融機構(gòu)破產(chǎn)進行專門立法,首先要論證的是金融機構(gòu)是否具有特殊性的問題,這是對金融機構(gòu)破產(chǎn)進行特殊對待的前提。在當(dāng)前已有的研究成果中,主要是以銀行破產(chǎn)為分析對象,一方面銀行是最早產(chǎn)生的金融機構(gòu),對當(dāng)今的經(jīng)濟生活影響深遠,對其破產(chǎn)的處置方法必將對社會產(chǎn)生重要的影響;另一方面,隨著金融混業(yè)經(jīng)營,銀行業(yè)務(wù)日益擴大,對銀行業(yè)金融機構(gòu)的處理可能成為其他金融機構(gòu)處置的藍本。

金融機構(gòu)的特殊性本質(zhì)上體現(xiàn)在其特殊功能以及健康的金融業(yè)所蘊涵的公眾利益方面。金融機構(gòu)從根本上說也是企業(yè)的一種,是現(xiàn)代公司發(fā)展的產(chǎn)物,具備一般公司組織形式的所有特征,其產(chǎn)生、發(fā)展、消滅的過程與普通的企業(yè)一樣,必須遵循市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的規(guī)則,在經(jīng)營失敗時要面臨破產(chǎn)的危險,而且有可能被否定法律人格而退出市場。但是與一般的企業(yè)相比,金融機構(gòu)因其自身的特殊性而在破產(chǎn)原因、破產(chǎn)啟動程序、破產(chǎn)重整程序、破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)影響等方面具有自己的特殊性,所以對金融機構(gòu)破產(chǎn)應(yīng)該進行單獨立法。概言之,金融機構(gòu)的特殊性必然要求對其破產(chǎn)程序采取特別的法律[1]。

1.金融機構(gòu)的高負債性

金融機構(gòu)具有高負債經(jīng)營的特點,這是指相對于一般工商企業(yè)而言,其自有資金比率較低。金融機構(gòu)作為信用中介,其自有資金很少,資產(chǎn)運用所需資金絕大部分均來自對外負債。一般的公司如果負債達到70%以上就是一個高危行業(yè),沒有金融機構(gòu)愿意貸款給它。但事實上,每一個金融機構(gòu)都是在進行著70%以上的負債經(jīng)營,負債業(yè)務(wù)是金融機構(gòu)獲取資金及金融資本的主要渠道,也是資產(chǎn)業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。這種特殊性在一定程度上導(dǎo)致了其面對風(fēng)險時的脆弱性。

2.金融機構(gòu)在社會經(jīng)濟中的特殊地位

金融機構(gòu)涉及的主體眾多,關(guān)系一個國家的經(jīng)濟安全與發(fā)展,也擔(dān)負執(zhí)行一定的宏觀經(jīng)濟政策的職能,這些特性使得我國金融機構(gòu)破產(chǎn)必定帶有濃厚的行政色彩。另外,金融機構(gòu)具有較強的外部效應(yīng)性,一家金融機構(gòu)破產(chǎn)倒閉,其存款人、其他債權(quán)人、股東或出資者、職工都將面臨較大的損失,加之金融危機本身所具有的傳染性,使得一家金融機構(gòu)的破產(chǎn)倒閉很可能引起連鎖反應(yīng),擴散到其他金融機構(gòu),損害整個經(jīng)濟體系的穩(wěn)健發(fā)展。

3.金融機構(gòu)面對風(fēng)險時的脆弱性

金融機構(gòu)的特殊性是源于它面對公眾信心喪失時的脆弱性。一家“壞銀行”可能會得益于公眾的信心而繼續(xù)平穩(wěn)運作,盡管可能只是一段時間;而一家“好銀行”則可能由于公眾信心的喪失而陷入倒閉境界。任何關(guān)于一家具體銀行難以為繼的提示都有可能引起擠兌,因為及時兌現(xiàn)是存款人認為能夠減少損失的最佳途徑。任何關(guān)于一家銀行已經(jīng)陷入絕境的消息,都會被公眾理智或非理智地作為其他銀行也可能陷入困境的證據(jù)。

二、我國金融機構(gòu)破產(chǎn)立法情況分析

(一)我國關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的立法現(xiàn)狀

中國人民銀行1998年3月頒布的《防范和處置金融機構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第26條規(guī)定:“對于支付危機風(fēng)險嚴(yán)重、資不抵債、有嚴(yán)重違規(guī)違法經(jīng)營行為、股東無力承擔(dān)損失或無力注入資金的金融機構(gòu),由人民銀行省級分行會商得地方政府同意后,依法實施行政關(guān)閉。”第27條規(guī)定:“對于支付風(fēng)險嚴(yán)重、資不抵債的金融機構(gòu),若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關(guān)閉后,發(fā)現(xiàn)其則產(chǎn)不足清償債務(wù),且債權(quán)人不同意調(diào)解的,經(jīng)中國人民銀行同意后可以向人民法院申請破產(chǎn)。”

國務(wù)院2001年頒布的《金融機構(gòu)撤銷條例》第5條規(guī)定:“金融機構(gòu)有違法違規(guī)經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形,不予撤銷將嚴(yán)重危害金融秩序、損害社會公共利益的,應(yīng)當(dāng)依法撤銷。”

中國人民銀行2003年頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第64條規(guī)定:“商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益時,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管。”第71條規(guī)定:“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù),經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)同意,由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。”

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定:“銀行業(yè)金融機構(gòu)已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以依法對該銀行業(yè)金融機構(gòu)實行接管或者促成機構(gòu)重組,接管和機構(gòu)重組依照有關(guān)法律和國務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行。”

《中華人民共和國證券法》第153條規(guī)定:“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險,嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。”

《中華人民共和國保險法》第115條規(guī)定:“保險公司損害社會公共利益,可能嚴(yán)重危及或者已經(jīng)危及保險公司的償付能力的,金融監(jiān)督管理部門可以對該保險公司實行接管。”

這些規(guī)定也只是對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司的破產(chǎn)機制作了原則上的規(guī)定,具體的破產(chǎn)程序則無從可依。

(二)金融機構(gòu)破產(chǎn)立法和實踐的不足

1.立法體系不合理

隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展,金融混業(yè)經(jīng)營日益普遍,金融工具日益繁多,金融機構(gòu)破產(chǎn)處理已經(jīng)不是單一一部法規(guī)可以解決的。金融機構(gòu)破產(chǎn)在破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)救助、清償順序、債權(quán)申報、破產(chǎn)申請等方面都與一般企業(yè)破產(chǎn)有所不同,雖然新《破產(chǎn)法》首次對金融機構(gòu)的破產(chǎn)做出正面的規(guī)定,涉及金融機構(gòu)破產(chǎn)適用一般企業(yè)破產(chǎn)法,但并未對金融機構(gòu)的特殊性進行細致考慮;其他相關(guān)法律法規(guī)對金融機構(gòu)破產(chǎn)雖也有所涉及,但是位階都不高,無法對金融機構(gòu)破產(chǎn)給予全面的保障。

2.法律框架缺乏可操作性

目前立法僅有《銀行業(yè)監(jiān)督管理條例》第38、39條對其有所涉及:“銀行業(yè)金融機構(gòu)已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以依法對該銀行業(yè)金融機構(gòu)實施接管或者促成機構(gòu)重組。”但是該條文對于何為發(fā)生信用危機,以及對重組、接管和破產(chǎn)之間的界限并沒有進行明確的界定,以至在金融機構(gòu)破產(chǎn)的實踐中無法得到有效使用。另外,《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定:“銀行監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)依法對銀行業(yè)金融機構(gòu)實行接管或者促進機構(gòu)重組。”但對于銀行業(yè)已對某商業(yè)銀行實行接管或重組,而該商業(yè)銀行的債權(quán)人或債務(wù)人同時向法院申請啟動破產(chǎn)重組程序,兩種程序之間如何協(xié)調(diào)并沒有明確的規(guī)定[1]。這些問題實質(zhì)上反映了金融機構(gòu)市場退出在法律程序上的不足,有待于進一步的理順和完善。

政府在糾正市場失靈方面具有其他任何組織所不具有的強制力。金融業(yè)是經(jīng)濟領(lǐng)域相對活躍的部分,而法律調(diào)整又具有與生俱來的滯后性,加之我國金融機構(gòu)破產(chǎn)法體系具有內(nèi)生的不完備性,所以為了保證有效執(zhí)法,法律體系必須合理分配立法權(quán)和執(zhí)法權(quán),即要賦予監(jiān)管機構(gòu)持續(xù)立法和主動執(zhí)法的權(quán)力[2]。對于究竟應(yīng)該在何處劃定行政自由裁量權(quán)與法律限制之間的界限,顯然不能用一個簡單的公式加以確定[3]。在金融機構(gòu)破產(chǎn)的準(zhǔn)市場化退出行為中,行政權(quán)的行使要保持一個合理的界限,既不能缺位也不能越位。而我國政府對金融機構(gòu)市場運作過程中的任何環(huán)節(jié)均存在著過分干預(yù)的傾向。在金融機構(gòu)市場準(zhǔn)入上采取配額制,在金融機構(gòu)退出上采取行政指定方式,尤其是在兼并重組和被動退出方式上,政府干預(yù)的范圍更是事無巨細,嚴(yán)重地影響了金融機構(gòu)的效率。

三、西方金融機構(gòu)破產(chǎn)立法比較與借鑒

在當(dāng)前西方發(fā)達國家,根據(jù)對金融機構(gòu)破產(chǎn)法律適用的不同,可以將不同的破產(chǎn)法律制度劃分為兩種模式。在第一種模式下,金融機構(gòu)破產(chǎn)程序適用一般破產(chǎn)法律框架,受破產(chǎn)法庭管轄,主要在歐洲國家盛行。在第二種模式下,立法者制訂了特殊的金融機構(gòu)破產(chǎn)程序,這一程序由監(jiān)管當(dāng)局或是存款保護機構(gòu)監(jiān)管,采用這種模式的國家包括加拿大、意大利和美國。在美國的破產(chǎn)法典中,很明顯的是合作銀行、信用合作社這一類機構(gòu)被排除在破產(chǎn)法事務(wù)之外。根據(jù)這些法律的規(guī)定,銀行破產(chǎn)的決定,只能由貨幣監(jiān)理署來做出決定。在實踐中,對于是否破產(chǎn),是在衡量利弊之后直接做出決定。這個銀行是聯(lián)邦保險公司的投保銀行,管理人清算都是由聯(lián)邦保險公司進行。破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的選擇其實是跟這個國家金融機構(gòu)破產(chǎn)模式的選擇有關(guān)系。研究這兩種模式之間的差異以及差異背后隱藏的深刻原因?qū)τ诮?gòu)我國金融機構(gòu)破產(chǎn)立法具有重要的借鑒價值。

(一)普通破產(chǎn)程序模式

普通破產(chǎn)程序模式是指不對金融機構(gòu)破產(chǎn)問題專門立法,而是適用普通破產(chǎn)法,其依據(jù)即商事公司破產(chǎn)的一般規(guī)則當(dāng)然能夠適用于金融機構(gòu),并不存在什么特別的原因使銀行得到適用法上的例外。世界上采用此模式的國家有英國、德國、日本及大部分歐洲國家。英國是這種模式的典型代表。英國1914年《破產(chǎn)法令》第1條第8款規(guī)定了八種破產(chǎn)行為,首創(chuàng)了破產(chǎn)原因列舉主義的立法原則;在破產(chǎn)申請人方面,英國的破產(chǎn)申請人范圍很大,英國1986年《破產(chǎn)法》第124條規(guī)定公司、董事、債權(quán)人、債務(wù)人、清算人、臨時管理人、司法行政法庭的書記員可以向法院申請強制清算某一債務(wù)公司;在破產(chǎn)立法模式方面,英國采取的是司法型破產(chǎn)模式即金融機構(gòu)破產(chǎn)程序由法院主導(dǎo),金融監(jiān)管當(dāng)局或其他人經(jīng)監(jiān)管當(dāng)局同意后向法院提出金融機構(gòu)破產(chǎn)申請,由法院決定是否啟動金融機構(gòu)破產(chǎn)程序。

(二)特殊破產(chǎn)程序模式

特殊破產(chǎn)程序模式是指把金融機構(gòu)破產(chǎn)法獨立于普通破產(chǎn)法之外單獨立法,采此模式的國家有美國、俄羅斯、意大利等。其中美國的模式最具有典型性,但美國金融機構(gòu)破產(chǎn)法律中關(guān)于商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的規(guī)定卻是例外,美國商業(yè)銀行破產(chǎn)適用《聯(lián)邦存款保險法》,而不適用普通破產(chǎn)法典。在美國的破產(chǎn)法中,銀行、儲蓄貸款機構(gòu)、貸款協(xié)會等類似機構(gòu)被排除在申請保護之外。在銀行破產(chǎn)程序中,破產(chǎn)的啟動權(quán)被排他性的授予了銀行監(jiān)管當(dāng)局。在破產(chǎn)原因上,除了一般破產(chǎn)法中規(guī)定的流動性標(biāo)準(zhǔn)和資產(chǎn)負債標(biāo)準(zhǔn)外,美國還創(chuàng)造性的引入了監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)(regulatory insol2 vency):即使銀行資產(chǎn)負債表顯示其所有者權(quán)益為正數(shù),但只要銀行監(jiān)管者認為銀行達不到監(jiān)管要求,銀行的財務(wù)狀況不再“安全和穩(wěn)健”,監(jiān)管者就可以據(jù)此判定銀行已喪失清償能力。對于普通公司破產(chǎn)法來說,其啟動權(quán)利一般由債權(quán)人以及債務(wù)人分享,而且在破產(chǎn)原因上一般是采取流動性標(biāo)準(zhǔn)和資產(chǎn)負債標(biāo)準(zhǔn)[4]113。在破產(chǎn)立法模式方面,美國采取的是行政主導(dǎo)型即破產(chǎn)程序由金融監(jiān)管當(dāng)局主導(dǎo),只有監(jiān)管當(dāng)局能夠提起破產(chǎn)程序,并且破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、是否破產(chǎn)、破產(chǎn)管理等也完全由監(jiān)管當(dāng)局決定。

(三)國外金融機構(gòu)破產(chǎn)程序模式對我國的啟示

美國和英國同屬普通法系國家,但是其破產(chǎn)程序模式卻差異很大,經(jīng)過對英美金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度的實證比較可以得出結(jié)論:采用不同立法模式的國家的金融機構(gòu)效率不存在顯著差異。采用普通破產(chǎn)法模式的英國已經(jīng)充分地認識到金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性,在相關(guān)立法中都有關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊規(guī)定,只不過在立法形式上被附加于銀行法或其他法律中;同時法庭在處理銀行破產(chǎn)時也會充分考慮金融機構(gòu)的特殊性;采用特殊破產(chǎn)立法模式的美國也并非完全無視普通破產(chǎn)規(guī)則的存在,尤其表現(xiàn)在破產(chǎn)程序中與普通破產(chǎn)法適用的規(guī)則大體相同。我國如果要借鑒國外的制度還需要充分考慮到我國的國情,選擇合適的立法模式,可以使金融機構(gòu)破產(chǎn)立法對金融體系的建設(shè)產(chǎn)生積極的作用。

四、我國金融機構(gòu)破產(chǎn)的立法建議

(一)基于金融機構(gòu)的特殊性采取單獨立法的立法結(jié)構(gòu)體例

立法體例或稱立法結(jié)構(gòu),是一個法律文本的基本框架,內(nèi)含了立法者的基本邏輯與價值取向,而其背后更加深刻的背景即為立法體例的決定因素。從金融機構(gòu)的屬性來看,它既有一般企業(yè)的同質(zhì)性,也有其本身固有的特質(zhì)性,這就決定了構(gòu)建金融機構(gòu)破產(chǎn)立法有普通立法體例和特殊立法體例兩種方式[4]63,根據(jù)新《破產(chǎn)法》第134條的規(guī)定,國務(wù)院被授權(quán)可以針對金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性問題,以行政規(guī)章的形式制定實施辦法。2008年初中國銀監(jiān)會指出,目前銀行業(yè)金融機構(gòu)破產(chǎn)條例已進入立法議程。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的一般法理,《條例》不能與《企業(yè)破產(chǎn)法》等上位法抵觸,然而從調(diào)整的法律關(guān)系上看,金融機構(gòu)破產(chǎn)法與一般破產(chǎn)法是特別法與一般法的關(guān)系,要優(yōu)先適用特別法,就會造成法律規(guī)定和適用的矛盾;另一方面,金融機構(gòu)破產(chǎn)的危機預(yù)防往往會涉及不同的國家機關(guān)、行政機構(gòu),運用政府注資、動用公共財政對金融機構(gòu)進行救助等措施,需要橫跨幾個部門的配合,不以法律形式立法,僅以國務(wù)院行政法規(guī)、條例的形式,難以調(diào)動各種社會資源充分有效地對危機金融機構(gòu)進行救助,難以改變現(xiàn)階段各部門各自為政,缺乏有效配合的局面[5]。

綜合以上各種因素,為了保證金融機構(gòu)能夠有序的退出市場,金融機構(gòu)破產(chǎn)法應(yīng)該由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會以制定法律的形式加以確立,將適用于金融機構(gòu)的特殊規(guī)則作為特別法,將《企業(yè)破產(chǎn)法》作為一般法,采用特別法優(yōu)于普通法的適用原則給予金融機構(gòu)破產(chǎn)以法律上的保障。

(二)基于行政權(quán)適度行使機制的最優(yōu)金融機構(gòu)破產(chǎn)立法模式:混合型立法模式

按照金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中,起主導(dǎo)作用的機關(guān)不同,可以將破產(chǎn)模式分為司法型破產(chǎn)模式(法院主導(dǎo))和行政主導(dǎo)型模式(監(jiān)管當(dāng)局主導(dǎo))兩種。

司法型破產(chǎn)模式具有很強的權(quán)威性,它能夠為破產(chǎn)程序的利益關(guān)系人提供充分的法律保護。司法型破產(chǎn)程序用其程序上的嚴(yán)格性來實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保障,形成了一個由法律規(guī)制和法院參與的多邊協(xié)商機制。這一協(xié)商機制的確立為債權(quán)人表達意愿、提出異議提供了有效的司法途徑[6],有利于對債權(quán)人利益的保護。但是由于法院管轄下的司法程序耗時太長,以至于不能對處于危機中的金融機構(gòu)進行及時救助,不符合效率安全原則。

行政主導(dǎo)型破產(chǎn)模式的優(yōu)點在于:金融監(jiān)管當(dāng)局作為對金融機構(gòu)市場準(zhǔn)入、日常經(jīng)營及市場退出進行監(jiān)督管理的專門機構(gòu),其對金融機構(gòu)的資產(chǎn)狀況、信用程度、市場競爭力較為了解,可以以較為合理的成本將破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)管理人的資格、破產(chǎn)管理人的選任和監(jiān)管等等程序加以標(biāo)準(zhǔn)化。監(jiān)管機構(gòu)制訂立了眾多的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)章制度,同時擁有專業(yè)人員和設(shè)施,故其對危機金融機構(gòu)所進行的挽救具有較強的針對性和專業(yè)性;但是由于監(jiān)管當(dāng)局掌握著破產(chǎn)程序的全過程,所以存在著不能為利益關(guān)系人提供充分的法律保障的問題。

如上所述,制度本身并不存在優(yōu)劣之分,關(guān)鍵是要適合實施的現(xiàn)實條件。比較分析兩種模式,我國應(yīng)采取重整階段以金融監(jiān)管當(dāng)局為主導(dǎo),清算階段以司法機關(guān)為主導(dǎo)的混合型立法模式,即指在金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中,涉及專業(yè)性、監(jiān)管機構(gòu)技術(shù)性的事項由監(jiān)管當(dāng)局來決定,而涉及破產(chǎn)金融機構(gòu)財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利的確認、變更和終止的事項由法院來決定的一種破產(chǎn)程序。混合型破產(chǎn)程序吸收了監(jiān)管型和司法型破產(chǎn)程序的優(yōu)點,避免了兩種立法模式的缺陷,既能實現(xiàn)快捷性、靈活性與權(quán)威性、有效性的結(jié)合,又能遵守司法程序的規(guī)定,避免了不必要的費用和時間的拖延。一方面,金融機構(gòu)破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的確認和界定是一項專業(yè)性較強的工作。監(jiān)管機構(gòu)擁有專業(yè)人員和設(shè)施,故對危機金融機構(gòu)所進行的挽救具有較強的針對性和專業(yè)性;另一方面,在金融機構(gòu)進入破產(chǎn)清算程序后,由于經(jīng)過了破產(chǎn)重整階段,金融風(fēng)險已經(jīng)被鎖定在一定范圍,涉及金融機構(gòu)破產(chǎn)財產(chǎn)的分配、當(dāng)事人財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利確認、變更和終止的事項等預(yù)期損害程度相對較小的事項由司法部門負責(zé),可以充分發(fā)揮其司法權(quán)威性和公正性的特征,同時,對于破產(chǎn)程序的啟動和宣告破產(chǎn)裁定等程序性事務(wù)均應(yīng)當(dāng)由司法部門負責(zé)。

我國新《破產(chǎn)法》首次對金融機構(gòu)的破產(chǎn)做出正面的規(guī)定,還有其他一些法律法規(guī)也對金融機構(gòu)破產(chǎn)作出了規(guī)定,但是并沒有法律對金融機構(gòu)破產(chǎn)進行專門性的規(guī)定,然而金融機構(gòu)的特殊性決定金融機構(gòu)破產(chǎn)必須進行特別立法。關(guān)于立法形式,如果位階過低,就會造成法律規(guī)定和適用的矛盾,不利于金融機構(gòu)危機的化解,所以建議要制定一部關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的專門法律來規(guī)范金融機構(gòu)破產(chǎn)。金融機構(gòu)破產(chǎn)程序模式方面,通過比較分析司法型破產(chǎn)程序模式和行政型破產(chǎn)程序模式的優(yōu)缺點,建議我國采取混合型立法模式。完善金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度對于完善我國金融機構(gòu)的退出機制,進而有利于社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè),具有重大的現(xiàn)實意義。

[1]唐旭,邱海洋.金融機構(gòu)市場退出的《破產(chǎn)法》懸疑[N].上海證券報,2006-10-13.

[2]姚文.銀行新業(yè)務(wù)與法律風(fēng)險防范[J].學(xué)術(shù)論壇, 2004,(5).

[3][美]博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法(修訂版) [M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004: 385.

[4]劉仁伍.金融機構(gòu)破產(chǎn)的法律問題[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2007.

[5]郭保民.論高風(fēng)險金融機構(gòu)的市場退出[J].金融研究, 2006,(6).

[6]劉華,許可.不完備法律理論框架下的金融機構(gòu)破產(chǎn)立法模式[J].金融與法,2007,(10).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

On Insolvency Legislation Style and Pattern of Financial Institution In China

L I U Li1,MA Jun2

Financial system reform and opening is being carried out in China at this stage.Insolvency legis2 lation can promote the financial development and safeguard the financial stability,which isof great significance. There is disconnection between law and finance in the researching of insolvency legislation in China.Insolvency legislation of financial institution needs to be stipulated specially except for the corporate bankruptcy law.But there are some disputations in the choice of legislation pattern.This article analyzed the shortcomings of Chinese financial institution bankruptcy,and put for ward some suggestion by using the experience ofwestern countries.

financial institution bankruptcy;legislation style;legislation pattern

DF411.92

A

1008-7966(2011)02-0094-04

2010-09-08

劉莉(1974-),女,黑龍江哈爾濱人,副教授;馬俊(1986-),男,河南信陽人,2009級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。