過失相抵規則之比較研究
——以違約責任為視角

曹瑛族

(中國政法大學民商經濟法學院,北京100088)

過失相抵規則之比較研究
——以違約責任為視角

曹瑛族

(中國政法大學民商經濟法學院,北京100088)

大陸法系中的過失相抵可以適用于違約責任,且多將減損規則吸收其中;英美法系中的比較過失和助成過失只有在違反合同義務的同時也違反了侵權法上的義務時,才適用于違約責任,且與減損規則并列;造成這些區別的主要原因是大陸法系與英美法系對違約責任所采用的歸責原則不同。我國合同法歸責原則采雙軌制,因此過失相抵可適用于違約責任,且與減損規則并列。

過失相抵;比較過失;助成過失;減損規則

就損害之發生(包括損害發生之原因)或擴大,被害人(包括債權人)與有過失時,減輕賠償金額或免除賠償責任,謂之過失相抵(拉Compensatio culpae;法Culpa Compen2 sation),英美法謂之共同過失(英Contributory negli2 gence)[1]。過失相抵作為損害賠償制度中的一項規則,在侵權責任法中的適用并無異議,但在違約責任的適用上,大陸法系和英美法系卻有不同選擇。在我國,違約責任中的過失相抵規則在立法上尚未明確,本文僅以違約責任為視角,探討過失相抵規則在大陸法系和英美法系的適用,以期對我國未來的民法典立法有所助益。過失相抵的構成要件分別是:債權人過錯、損害事實、債權人過錯與損害事實之間的因果關系。其法理基礎有二:一是民法上的衡平觀念和誠信原則;二是法經濟學上的效率理念。

過失相抵是損害賠償理論中的重要規則。在我國,《侵權責任法》第26條明確規定了侵權責任中的過失相抵規則,相關學術研究亦頗豐。但違約責任中的過失相抵規則在立法上尚未明確,亦鮮見學者論述,有鑒于此,本文僅以違約責任為視角,探討過失相抵規則在大陸法系和英美法系的適用,特此說明。

過失相抵規則是否可以適用于違約責任,各國立法規定不一,可適用之情形亦不相同。

一、大陸法系中的過失相抵規則

(一)過失相抵規則的源流演變

大陸法系的過失相抵規則,始于侵權責任。在羅馬法中,關于債權人過錯,最初適用的是龐氏規則,由古羅馬法學家龐博尼烏斯(Pomponius)提出,“任何人因自己的過錯而遭受損害時,不視為受損害(si quis ex culpa sua damnum sentit,non intellegitur damnum sentire)”[2]。但適用龐氏規則對債權人過于苛刻,不利于其獲得合理的補償,也無法體現法的補償和預防功能,有悖于民法公平正義的理念和對社會利益的保護。為了緩和嚴厲的龐氏規則,潘德克吞學者(Pandectists)發展了所謂的“過錯賠償理論(culpa com2 penstion)”:具有輕微過失的受害人能夠要求具有較為嚴重過錯的加害人承擔賠償責任。具體體現在《德國民法典》第254條,“損害發生時,受害人的過錯共同起了作用的,賠償義務和待給予的賠償范圍取決于諸如損害在多大程度上主要由一方或另一方引起等情況”。此規定使過失相抵規則以成文法的形式鞏固下來,并豐富了依該規則分配損害、確定責任有無及其范圍的標準[3]。

(二)過失相抵在違約責任中的適用

大陸法系國家立法,一般將過失相抵規則以概括的形式規定在債法總則中,因此,侵權責任和違約責任皆可適用。具體的處理方法可歸納為以下三種:

第一種,減輕債務人責任。《拿破侖法典》第1382條規定“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”。但該規定僅在于說明,一個人僅對因自己過錯造成的損害承擔賠償責任,但沒有明確規定當債權人對損害的發生或者擴大具有過錯時應當如何處理,只能認為是從側面承認了過失相抵規則。在《德國民法典》中,上述第254條對此有了進一步的明確。

第二種,免除債務人責任。《阿根廷民法典》第1111條:因可歸責于受害人的行為而造成的損害不成就責任。有學者認為這是對羅馬法中龐氏規則的保留。但實際上它只是針對損害完全是由于債權人過錯造成的這樣一種情況,在我國《侵權責任法》第27條中也有對于“受害人故意”的免責規定,這與過失相抵是兩種不同的情形,應當予以區別。但在某些民法典中,龐氏規則在債務人責任是嚴格責任或是過錯推定責任的情形下予以保留,但在過錯責任時不予適用。如《荷蘭民法典》債法總則第101條第一款規定:“損失亦因可歸責于受害人的情形造成的,應當根據受害人和賠償義務人在造成損失中的可歸責情形在雙方之間分擔應賠償的損失,從而減輕賠償義務人的賠償義務。根據案件中的過錯嚴重程度和其他情形,公平原則由此要求的,分擔比例可以有所不同或者損害賠償義務可以全部消滅或者全部不被分擔。”

第三種,對債務人責任既有免除規定,也有減輕規定。其中最典型的是《意大利民法典》債的總論第1227條第一款規定:“債權人的過失行為導致損害發生的,將根據過失的程度及其引起后果的嚴重程度減少賠償額。”第二款規定:“對于債權人只要盡勤謹注意即可避免的損失,不予賠償。”我國臺灣地區民法典第217條也有此類規定。

值得注意的是,上述對過失相抵的規定,都安排在各國民法典債編總則之中,由于總則條款對于違約責任和侵權責任有概括適用的異議,因此可以認為,大陸法系對于違約責任中適用過失相抵規則是持肯定態度的。

二、英美法系中的助成過失和比較過失

(一)助成過失與比較過失的歷史沿革

過失相抵是大陸法系的稱謂,如在英美法系中尋找的相似制度,則有比較過失(Comparative negligence)和助成過失(Contributory negligence)兩種規則。

首先出現的是助成過失,也稱與有過失、共同過失,在《元照法律詞典》中對于“Contributory negligence”的解釋是:“原告本身疏忽,并且在其訴稱的由于被告有錯而導致的損害中,原告的過失亦構成致損原因的一部或全部。”[4]最初,在英國的普通法上,助成過失是一項完全抗辯理由(complete defence),由英國的Butterfield v.Forrester一案確立,其規則是:在受害人對損害的發生也有過失的情況下,應由受害人自己承擔全部損失[5],即“all or nothing”規則——全賠或不賠。該規則與羅馬法中的龐氏規則可謂殊途同歸,對于債權人來說同樣過于苛刻,在司法實踐中導致很多有違公平原則的判決結果,隨著立法介入和審判制度的革新,普通法系國家相繼以比較過失來替代與有過失。

比較過失,是指在損害賠償之訴中,將原告的過失與被告的過失進行比較,以減少被告應承擔的賠償份額。一般而言,被告的過錯程度越高,原告為獲得賠償所需的注意程度越低,但無論原告的過錯如何,都不能完全免除被告的責任[4]。較之助成過失,比較過失規則更具有合理性,因此在二戰以后,比較過失規則在英美法系國家相繼以成文法或判例形式確立,現在在美國,只有阿拉巴馬、北卡羅來納、馬里蘭和弗吉尼亞四個州依然適用助成過失規則,其余46個州則皆確立了比較過失規則。

而英國也并未墨守成規,始終堅持嚴苛的助成過失規則。隨著學術上吐舊納新和司法實踐的推進,助成過失規則在理論和實踐中都失去了生存的土壤。在此背景下,英國于1945年頒布了《(助成過失)法律改革法》(Law Re2 for m(ContributoryNegligence)Act 1945),該法案第一條第一款規定:當一個人所遭受的損害有部分原因是他自己的過失造成的,針對該損害的賠償額應根據其過錯程度適當減少①1945 c.28 8_and_9_Geo_6,Law Reform(ContributoryNegligence)Act 1945,June,15th,1945。。英國司法界通過此法案,以改良的方式修正了助成過失的嚴苛性,標志著助成過失規則由一個完全抗辯理由轉變為一個部分抗辯理由,與比較過失規則已無本質差別。

助成過失的改良和比較過失的確立,意味著英美法系建立起了一套現代意義上的過失相抵制度。

(二)比較過失和助成過失在違約責任中的適用

確立助成過失和比較過失規則的最初判例都是針對侵權行為的訴訟,至于違約責任中是否適用這兩項規則,在普通法下有較大爭議。根據目前的判例,可以確定的做法是:

第一,在違約責任中,如果違反合同義務的同時也違反了侵權法上的義務,即違約責任與侵權責任產生競合時,可適用比較過失或助成過失。如英國的Vesta V.Butcher (1988)一案,原告經營一家漁場,被告為其保險代理人。被告因疏忽未能及時修改保險條款——此類疏忽既違反了被告在侵權法上應對原告承擔的謹慎義務,也違反了保險合同中的一項隱含條款。后來一場風暴導致原告漁場蒙受損失,被告根據原保險條款拒絕賠付,并在抗辯中指出,原告自己也忘記了修改保險條款一事。初審法官Hobhouse認為:被告的合同責任與他在侵權法上的責任相同,而侵權法上的疏忽責任則獨立于任何合同而存在,因此可以適用《1945年法律改革(助成過失)法》,上訴法院支持了這一判決[6]。

第二,在違約責任中,如果違反是嚴格的合同義務,則不適用比較過失或助成過失。在Vesta V.Butcher案中, Hobhous亦指出:如果被告的責任產生于某個合同條款,但該條款不依賴于被告的疏忽,則不適用助成過失。澳大利亞高院判例Astley v Austrust Ltd也體現了這一宗旨:初審原告是一家信托公司,被告Astley是一家律師事務所的律師,Astley在為原告的一項信托業務出具法律意見時,由于違反合同條款,沒有指出一項交易風險,導致原告公司巨額損失。初審法官Mullighan認為,原告Austrus Ltd與有過失,根據過錯法案(W rongsAct)中的助成過失條款,他在雙方當事人之間公平分配責任,原告共計獲得70萬美元左右的賠償。雙方上訴至最高院,合議庭法官認為,過錯法案中的助成過失規則不適用于違反合同條款的情形,因此最終判決初審原告獲得約157美元的賠償。

在合同法中,此類案件可分為三種情形:一是違約基于過錯,同時,該過錯也是侵權法上的過錯;二是違約基于過錯,但該過錯并不是侵權法上的過錯;三是違約純粹是基于對嚴格的合同條款的違反。第一種情形適用比較過失或助成過失,自不待言;第三種情形,一般判例認為不能適用。但對于第二種情形,現無明確判例。

三、違約責任中的過失相抵與比較過失之比較

(一)二者的相同點

1.都通過比較的方法以定責任和賠償范圍。這種比較的內容可分為兩類,或者比較過錯的大小,或者比較原因力的大小,也有二者同時比較。但需要注意的是,所謂過失相抵,“不過形容之語”[1],過錯只能作為比較的對象,而不是相抵的對象,過失相抵,并不是債權人的過錯和債務人的過錯相抵,而是債權人的過錯所致損害的部分與全部損害相比,從中抵銷,所謂相抵,是指損害賠償的相抵,而非過錯的相抵。在過失相抵制度中,過錯為因,相抵為果,實質上是因債權人之過錯,而導致損害賠償的內部消化。

2.都由法院主動適用,法官基于誠信原則自由裁量。過失相抵與比較過失的目的都在于確定責任之有無和賠償范圍,因此法院應主動適用,無須當事人主張。比較過錯與原因力,都具有一定的抽象性和主觀性,因此應賦予法官自由裁量權,根據民法之公平正義與誠信原則斟酌適用。

(二)二者的區別

1.在違約責任中的適用不同。在侵權責任中,過失相抵與比較過失同樣適用,但在違約責任中,過失相抵的適用如前所述,但比較過失的適用是有條件的,即只有當違約責任與侵權責任競合時,債務人才可以以債權人有比較過失抗辯。

究其原因,過失相抵與比較過失都以過錯為要件,大陸法系遵循羅馬法傳統,違約責任的歸責原則一般是過錯責任原則為主,嚴格責任原則為輔。一般的違約行為皆以有過錯為要件,如《德國新債法》276條第一款規定:較嚴或較輕的責任既未被規定,也不能由債務關系的其他內容,特別是由承擔擔保或購置危險中得出,債務人應對故意和過失負責任。

而英美法系中違約責任的歸責原則采嚴格責任原則,不以過錯與否作為違約的衡量標準。如美國《合同法第二次重述》第235條第二款規定:“如果合同項下義務的履行到期,任何不履行行為都構成違約。”因此,在英美法系存在無過錯而違約的情形,此時不適用比較過失。

2.對減損規則的處理不同。所謂減損規則,亦稱“減損義務”(the duty to mitigate damages),是指一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的進一步擴大,否則,不得就擴大的部分要求違約方賠償。

大陸法系的減損規則一般吸收在過失相抵規則之中,如《德國民法典》第254條,雖為過失相抵之規定,但該條款被認為對債權人規定了減輕損害的義務,包含了減損規則的內涵。再如《日本民法典》第418條“債權人就債務不履行有過失時,則由法院斟酌其情事,確定損害賠償的責任及金額”。雖未對減損規則有直接規定,但學界均認為債權人有“損害抑止之義務”,債權人如未盡到該義務,即為有過錯,應適用過失相抵規則減輕損害賠償額。

在英美法系中,減損規則與比較過失是并列的,前者獨立于后者存在。如美國《合同法第二次重述》350(1)規定:“除了第(2)小節的規定外,如果受損方在不必承擔不正當的風險、負擔或恥辱的情況下本可以避免損害的發生,但是沒有避免,則對于該損害不得獲得賠償。”這是一項獨立的減損規則的規定,不依附于比較過失而存在。

四、我國立法尋蹤與展望

(一)過失相抵規則適用于合同法

我國《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26條明確規定了在侵權責任中適用過失相抵制度,但在違約責任中是否適用,目前的通說認為,我國在合同法中并沒有確立過失相抵規則,但該規則在我國合同法立法中有所體現。

《民法通則》第113條“當事人雙方都違反合同的,應當分別承擔各自應負的民事責任”及《合同法》第120條“當事人雙方都違反合同的,應當各自承擔相應的責任”,均規定了雙方違約時的責任分擔,雖然雙方違約與過失相抵是兩種不同的制度,但也有重合的部分,因此,這兩則條款應當認為是對過失相抵制度的側面承認。另外,《合同法》第302條第一款“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外”是對過失相抵規則在民用航空合同領域的規定。因此,過失相抵規則在合同法中是可以找到依據的。

(二)過失相抵與減損規則并列

《合同法》第119條“當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償”是對減損規則的明確規定。可見在我國立法中,對減損規則的處理方法是使之與過失相抵規則并列而獨立存在。

《合同法》之所以做出如上的安排,是因為在我國,違約責任的歸責原則采雙軌制:原則上采嚴格責任原則,以過錯責任原則為補充。具體體現為:嚴格責任規定在一般條款中,我國《合同法》總則部分第107條規定一方不履行或不合約定履行合同義務的,應當承擔違約責任;過錯責任原則規定在特殊條款中,如《合同法》分則第189條規定的贈與人過錯責任,第303條規定的運輸合同中承運人的過錯責任,等等。

在我國未來的民法典中,過失相抵制度應規定在債法總則部分,既適用于侵權責任,也適用于違約責任,違約責任的歸責原則繼續采用雙軌制。在違約責任中,過失相抵與減損規則應并列存在,以彰顯二者內在邏輯之不同。

五、總結

大陸法系中的過失相抵可以適用于違約責任,且多將減損規則吸收其中;與英美法這些區別的主要原因是大陸法系與英美法系對違約責任所采用的歸責原則不同。我國合同法歸責原則采雙軌制,因此過失相抵可適用于違約責任,且與減損規則并列。過失相抵在違約責任中的適用三種:減輕債務人責任;免除債務人責任;對債務人責任既有免除規定,也有減輕規定,所以大陸法系對于違約責任中適用過失相抵規則是持肯定態度的。助成過失與比較過失中,比較過失規則更具有合理性。比較過失和助成過失在違約責任中的適用,違約責任與侵權責任產生競合時,可適用比較過失或助成過失;違反是嚴格的合同義務,則不適用比較過失或助成過失。違約責任中的過失相抵與比較過失之比較的相同點是都通過比較的方法以定責任和賠償范圍;都由法院主動適用,法官基于誠信原則自由裁量。不同點則是在違約責任中的適用不同;對減損規則的處理不同。過失相抵規則適用于合同法,過失相抵規則在合同法中是可以找到依據的。

因此,在我國未來民法中,過失相抵制度應規定在債法總則部分,既適用于侵權責任,也適用于違約責任在該責任中過失相抵與減損規則要互相并列存在,違約責任的歸責原則繼續采用雙軌制。

[1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社, 2000:303.

[2]程瀟.論侵權行為法上的果實相抵制度[J].清華法學(第六輯),2005,(2):24.

[3]朱衛國.過失相抵論[C]∥梁慧星.民商法論叢(第四卷).法律出版社,1996:407.

[4]薛波.元照法律詞典[K].北京:法制出版社,2003:316.

[5]王利明.侵權行為法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2004:592.

[6]何寶玉.英國合同法[M].北京:中國政法大學出版社, 1999:696.

[責任編輯:劉 慶]

Comparative Research on Culpa Compensation Rule——From the Perspective ofLiabilities forBreach of Contract

CAO Ying2zu

Culpa compensation in continental law can apply to the liabilities for breach of contract,and ab2 sorbs the principle of mitigation.Comparative negligence and contributory negligence in common law can only apply to the liabilities for breach of contract under the condition of the concurrence of tort liability and liability for breach of contract,and be abreast ofmitigation.These because doctrines of liability for breach of contract in continental law and common law are different.The doctrine of liability for breach in our contract law is double2 track doctrine,so the rule of culpa compensation apply to the liabilities for breach of contract,and be abreast of mitigation.

Culpa Compensation;Comparative negligence;Contributory negligence;Mitigation

DF613

A

1008-7966(2011)02-0144-04

2011-01-10

曹瑛族(1983-),女,北京人,2009級民商法學專業博士研究生,從事民法學研究。