我國刑法共犯與身份犯的立法現狀及反思

饒明黨

(北京市海淀區人民檢察院，北京100089)

我國刑法共犯與身份犯的立法現狀及反思

饒明黨

(北京市海淀區人民檢察院，北京100089)

對我國刑法有關共犯與身份犯極其有限的立法條文的分類列舉和簡要分析，可知我國刑法領域中的共犯與身份犯問題在刑法理論基礎、立法模式、定罪和量刑規則上，均存在明顯的有待完善之處。為彌補其不足，可以在刑法總則有關共同犯罪一章中規定如下條款:無身份者與有身份者共同實施犯罪的，按照正犯的性質定罪處罰，對有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰，對無身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無身份者共同實施真正身份犯時，對于無身份者可以減輕或者免除處罰。

共犯;身份犯;立法模式;定罪量刑

共犯問題一直以來都是中外刑法學界爭議異常激烈且得不出定論的一個難題，以致共犯論被稱為“刑法中的迷宮”，在日本更是有學者稱之為“絕望之章”［1］。刑法中的身份問題也是個頗具爭議的問題，將身份犯與共犯結合在一起研究，更是如同“迷宮中的迷宮”一樣復雜。本文僅僅將刑法分則涉及共犯與身份的少數一些條文予以列舉分類，在此基礎上分析其蘊意和規律，反思其不足，以期對此問題的研究有所裨益。

一、我國刑法有關共犯與身份犯的立法現狀之簡述

我國刑法法律中關于共犯與身份犯明確規定的條文數量不多，刑法典總則沒有條文涉及，主要存在于分則和司法解釋等其他刑事立法之中。刑法分則規定的可以涉及共犯與身份的罪名很多，但條文中明確規定共犯與身份的條文卻并不多。現將刑法分則和其他刑事立法中明確規定共犯與身份的條文劃分為一定類型列舉如下，以便后文分析:

類型一:“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承保人或者乘車人指示肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論。”①2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第2款。由于交通肇事罪是過失犯罪，此類型是否構成共犯在刑法理論中仍有爭議，并且在刑法中不具有共犯與身份犯典型特征和常態性，故不是本論文所研究的范疇。

類型二:“利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。”②刑法典第347條第4款。此類型屬于無身份者教唆、幫助有身份者實施不真正身份犯，有身份者成立不純正身份犯的正犯，無身份者成立不真正身份犯的共犯。

類型三:“稅務人員與納稅人相互勾結，共同實施偷稅行為，情節嚴重的，以偷稅共犯論處，從重處罰。”③1988年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于稅務人員參與偷稅犯罪的案件如何適用法律的批復》。此類型屬于有身份者與無身份者共同實行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯。

類型四:“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙罪的共犯論處。”④刑法典第198條第4款。此類型屬于甲種身份者幫助乙種身份者實施真正身份犯，乙種身份者成立以乙種身份為構成要素的真正身份犯的正犯，甲種身份者成立該真正身份犯的幫助犯。

類型五:“監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰。”⑤刑法典第248條第2款。條文中“前款的規定”包括三個罪名，即作為真正身份犯的虐待被監管人罪和作為非身份犯的故意傷害罪和故意殺人罪，但在共犯與身份犯的視野中，研究有身份者教唆無身份者實施普通犯罪并無太大意義，即按普通犯罪的共犯定罪量刑處理，故本文在此僅探討有身份者教唆無身份者實施真正身份犯，即監管人員指使被監管人毆打或者體罰、虐待其他被監管人的而沒有致人傷殘、死亡的情形。在有身份者教唆無身份者實施真正身份犯的場合，與無下文無身份者教唆有身份者實施真正身份犯不同，它置無身份者于真正身份犯的正犯地位，對此情形如何處理，刑法理論爭議較大，主要有如下觀點:1．有身份者構成間接正犯，無身份者是從犯(幫助犯)，此說基于共犯從屬性所得出的結論，是為通說，如日本學者大谷實認為。2．有身份者成立教唆犯，無身份者作為從犯(幫助犯)處罰，如日本學者西原春夫即持此觀點。3．無身份者也成立正犯，共同意思主體說的首倡者草野豹一郎即持此觀點。4．無身份者作為正犯，無身份者是教唆犯說。根據我國刑法第248條第2款的規定，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，構成犯罪且沒有致人傷殘、死亡的，以虐待被監管人罪定罪處罰，顯然，我國刑法在此采取的是第一種觀點，即監管人員是間接正犯，成立虐待被監管人罪，受指使的被監管人員是虐待被監管人罪的幫助犯。

類型六:“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”①刑法典第382條第3款。2000年6月30日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，就審理貪污或者職務侵占犯罪案件如何認定共同犯罪問題解釋如下:

第1條:“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”

第2條:“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。”

此類型屬于無身份者加功于有身份者實施真正身份犯，若加以細分，實包括兩小類型，即無身份者教唆、幫助有身份者實施真正身份犯和無身份者與有身份者共同實施真正身份犯。對此如何處理，刑法學界有不同的看法。對前者，一般認為有身份者成立真正身份犯的正犯，無身份者成立真正身份犯的共犯(教唆犯或幫助犯);對后者，有主犯決定說、分別定罪說、實行犯決定說、特殊身份說、職務利用說等不同觀點。由于在此情形下，適用上述第一、三、四、五種觀點均能得出對無身份者與有身份者以貪污罪或職務侵占罪的共犯論處的結論，故我國刑法此條文到底是采用何種觀點也就無從得知。但是我們可以得出一個結論，無論是何種類型，在此兩條文中，無身份者加功于有身份者實施真正身份犯，有身份者成立身份犯，無身份者成立身份犯的共犯。

類型七:最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條:“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”此類型屬于甲種身份者與乙種身份者共同實施同時符合分別以甲、乙特定身份為構成要素的不同的真正身份犯。對此類型如何處理，刑法學界有主犯決定說、分別定罪說、優先特殊主體說、核心角色說、主職權行為決定說等不同觀點，顯然，我國刑法此處采主犯決定說，即對二者按照“主犯的犯罪性質”定罪量刑。

二、我國刑法有關共犯與身份犯的立法現狀之分析

通過對刑法分則和其他刑事立法中明確規定了共犯與身份的條文予以分類、列舉，我們可以將其歸納為以下幾點:

第一，就共犯與身份犯的刑法理論基礎而言，共犯從屬性為原則，共犯獨立性為例外，即肯定共犯從屬性的主導地位，同時承認在一定場合的共犯獨立性。共犯從屬性說是古典學派的刑法理論，它以行為為核心，其注意的中心不是行為人，而是犯罪行為，該理論原則上把所有的共犯行為看做是一整體，認為正犯實施了犯罪行為，這是教唆行為和幫助行為，具有犯罪性和可罰性的前提和基礎，前者本身可以構成獨立犯罪，后者具有從屬性，沒有獨立的意義。在身份犯與共犯問題上，共犯從屬性主張身份的連帶作用，共犯可以依正犯的身份共同地決定其行為的犯罪性與可罰性，沒有身份的人單獨不能成立身份犯，但是無身份者加功于有身份者可以成為身份犯的共犯。共犯獨立性說是近代學派的刑法理論，其基本觀念是，犯罪是行為人主觀惡性與反社會危險性的表現，二個以上的行為人共同犯罪，每個人都表現出其固有的主觀惡性與反社會危險性，這樣不僅正犯，而且教唆犯、幫助犯均具有相對獨立性，應各自就其行為本身承擔責任。在身份犯與共犯的問題上，共犯獨立性主張身份的個別作用，共犯依自己的身份個別地決定其行為的犯罪性與可罰性。沒有身份的人不能成立身份犯，因為無身份者無從成為有身份者的共犯。類型四、五、六均表明無身份者加功于有身份者實施真正身份犯可以成為身份犯的共犯;類型七表明，不同身份者同時實施同時符合不同身份犯的同一行為時，成立“主犯的犯罪性質”之罪。也就是說，若主犯是正犯，則教唆犯、幫助犯成立正犯的共犯，此時采共犯從屬性說;若主犯為教唆犯、幫助犯，正犯也按教唆犯、幫助犯所觸犯之罪處罰，此時則是對共犯從屬性理論的違背。

第二，就立法模式而言，我國不由刑法總則作普通性的規定，而由刑法分則針對個別具體犯罪作特別性規定，以司法解釋或座談會紀要等進行明確說明。遍查刑法總則，沒有任何一條文是規定共犯與身份犯這一刑法領域中的普遍問題的，僅僅在刑法分則或者司法解釋、座談會紀要等其他刑事立法中作出規定，而且其條文數量是很少的。就筆者所歸納的以上七種類型的共犯與身份犯的規定，均是刑法分則或者司法解釋等其他刑事法律中的規定。

第三，就定罪規則而言，刑法所體現的關于共犯與身份犯的定罪規則是不一致的。類型二的定罪規則為“無身份者教唆、幫助有身份者實施不真正身份犯，有身份者成立不純正身份犯的正犯，無身份者成立不真正身份犯的共犯”;類型三為“有身份者與無身份者共同實行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯”;類型四為“甲種身份者幫助乙種身份者實施真正身份犯，乙種身份者成立以乙種身份為構成要素的真正身份犯的正犯，甲種身份者成立該真正身份犯的幫助犯”;類型五為:“有身份者教唆無身份者實施真正身份犯，有身份者構成間接正犯，無身份者是從犯”;類型六為“無身份者加功于有身份者實施真正身份犯，有身份者成立身份犯，無身份者成立身份犯的共犯”;類型七為“甲種身份者與乙種身份者共同實施同時符合分別以甲、乙特定身份為構成要素的不同的真正身份犯，按照主犯的犯罪性質定罪量刑”。其中類型二到類型六，雖然具體的定罪規則不同，但實質是一樣的，也就是說，他們體現了一個共同的更為概括性的定罪規則，即“無身份者與有身份者共同實施身份犯的，按照正犯的犯罪性質定罪”，類型七則是這一規則的例外。

第四，就量刑規則而言，無身份者與有身份者適用相同的刑罰或者有身份者從重。類型二的量刑規則是“無身份者按不真正身份犯從重處罰”;類型三是“有身份者按不真正身份犯從重處罰”;類型四、六中的“以……論處”、類型五中的“按前款規定處罰”、類型七中的“按照主犯的犯罪性質定罪”均應當理解為包括定罪和量刑。也就是說，在量刑規則上，類型四到類型七中，無身份者適用有身份者相同的刑罰。當然，這里的“相同的刑罰”是指相同的法定刑幅度，而不是指完全一致的具體的法定刑，畢竟他們的身份不同，實施行為不同，體現的人身危險性和反社會危害性是不相同的。刑法對有身份者規定的法定刑幅度只有一個的，在這個法定刑幅度內量刑，可以適用于有身份者相同的刑罰，也可以從輕處罰，但不能減輕處罰。與此同理，如果刑法對有身份者規定的法定刑幅度有數個，無身份者與有身份者可以適用不同的法定的幅度，并在所適用的幅度內從輕處罰，但也不能減輕處罰。

三、我國刑法有關共犯與身份犯的立法現狀之反思

通過文章的第一、二部分對我國刑法有關共犯與身份犯的立法現狀的類型化簡述和規律性分析，將其與相關刑法理論相聯系和與世界部分國家的刑法立法相比較，可得知其存在一定的不足之處。在指出不足的同時，提出一點粗淺的完善建議，這也應是“反思”的應有之義，也是本文的一個目的。現表述如下:

其一，從共犯與身份犯的刑法理論基礎上講，共犯從屬性理論即身份連帶作用貫徹不徹底。在共犯與正犯的區別問題上，我國刑法理論存在共犯從屬性與獨立性統一說，這一學說直接來源于我國刑法第29條的規定，認為教唆犯具有二重性，持這一觀點的學者有伍柳村、馬克昌等。但是也有學者不同意，如張明楷認為:“共犯從屬性說與共犯獨立說，不管是就基本觀點而言還是就理論基礎而言，都是非此即彼、完全對立的，無論如何也看不出來二者可以調和、折中。”［2］共犯從屬性理論貫徹的不徹底，就導致身份連帶作用貫徹的不徹底，其直接表現就如類型七，不同身份者同時實施同時符合不同身份犯的同一行為時，成立“主犯的犯罪性質”之罪。就此觀點，學界多有異議:第一，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，是確定共犯人種類的依據，而不是定罪的依據;主從犯是在確定了共同犯罪性質的前提下認定的，而不宜相反;否則便是先確定量刑情節后認定犯罪性質。第二，如果投保人與保險公司的工作人員在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名。第三，為共犯人避重(刑)就輕(刑)指明了方向［3］353。應當說，刑法理論的質疑是有力的。為彌補這一不足，我們可以堅持徹底的貫徹身份連帶作用，對于類型七，不按“主犯的犯罪性質”定罪，而按“正犯的犯罪性質”定罪。此時，正犯具有雙重性，按“正犯的犯罪性質”可以同時成立不同的身份犯，對此可以遵循想象競合犯的理論從以重罪處斷［3］651。

其二，從立法模式上講，僅由刑法分則或司法解釋規定，刑法總則不作出規定，是不可取的。如前所述，我國刑法總則沒有就共犯與身份犯的問題作出規定，僅由刑法分則或司法解釋對個別犯罪的共犯與身份問題作出了規定，而且條文是極其有限的。但共犯與身份犯問題在刑法理論和實務中是具有相當的普遍意義的，并不僅涉及個別具體犯罪，僅由刑法分則或司法解釋作個別規定是完全不夠的。在理論上，由于缺乏規范的現實條文，從而也就影響了共犯與身份犯問題的刑法理論的深入和完善，在學界造成很多混亂的、不必要的爭論;在實務中，由于沒有統一規定，以致標準混亂，導致司法機關面對同一類型的案件經常作出不同的處理。縱觀世界各國，很多國家均在刑法總則中就共犯與身份犯問題作出了明確規定，如日本1908年刑法第65條，韓國1958年刑法典第33條，德國1998年刑法第28條等。雖然這些國家刑法典總則中關于共犯與身份犯的規定或多或少存在某些不足，但相對我國刑法總則不作任何規定而言，其進步性是毋庸質疑的。因此，筆者建議，在提倡和諧社會的今天，在注重刑法總則與分則之間協調的當今刑法典中，應在刑法總則的共同犯罪一章中增加適當的條款對共犯與身份犯問題作出規定，確立統一的定罪量刑規則，同時修改刑法分則或相關司法解釋等刑事立法的規定，為刑法理論和實踐提供一個刑法總則與分則等相輔相成的“共犯與身份問題的規范體系”。

其三，從定罪規則上講，刑事立法現有條文就共犯與身份犯所適用的定罪規則是不一致的。類型二到類型六，有身份者與無身份者共同犯罪的定罪規則是“正犯的犯罪性質”定罪，而類型七則是按照“主犯的犯罪性質定罪”。如果一個案件中存在兩個以上主犯，并且其犯罪特征不同的情況下，就難以確定按照哪個主犯來對共同犯罪人定罪處罰;同時，主犯與從犯的劃分解決的是共同犯罪人的量刑問題，是在確定了共同犯罪性質的前提下認定的，而不宜相反［4］。定罪規則的不一致，其根源在于在共犯與身份犯的刑法理論基礎對身份連帶作用的貫徹不徹底，同時在刑法總則中也沒作出明確規定糾正這一錯誤。定罪在審判工作中處于前提性、基礎性的地位，沒有定罪就沒有量刑，定罪不同則量刑亦不同，定罪在某種意義上肩負比量刑更為重要的任務。因此，筆者建議，在刑法總則中明確規定:“無身份者與有身份者共同實施身份犯的，按照正犯的犯罪性質定罪”，同時修改司法解釋第3條“按照主犯的犯罪性質”的規定。與此同時，廢除關于交通肇事罪共犯的規定，以做到刑法總則與分則、司法解釋等的協調。

其四，從量刑規則上講，刑法只規定無身份者與有身份者適用相同刑罰或對有身份者從重處罰或從輕處罰，但對于無身份者能否在有身份者法定刑幅度以下處罰，即能否比照有身份者減輕處罰或者免除處罰并沒有作出規定。正如上述類型五，監管人員指使被監管人毆打或體罰其他被監管人的，監管人員構成犯罪，但受指使的被監管人如果處于被迫或情節輕微，完全可以比照監管人員之罪減輕或者免除處罰，但在現行刑法中是沒有法律依據的，而只能在監管人員所成立之罪的法定刑幅度內從輕處罰，否則便違背罪刑法定原則。身份不僅對共同犯罪的定罪具有意義，對于共同犯罪的量刑也具有重要的意義。關于這個問題，有些國家的刑法加以明文規定。例如，1968年德國刑法典第22條第5款規定:“如果法律規定，由于個人的特殊情況可以加重、減輕刑罰或免除刑事責任的，只能適用于存在這些情況的正犯和共犯。”因此，無身份者與有身份者共同實施某種犯罪時，對有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰;對無身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無身份者共同實施真正身份犯時，對于無身份者可以減輕或者免除處罰，這應是共犯與身份犯的量刑規則應有之義。

四、結語

鑒于對我國刑法有關共犯與身份犯的立法現狀的分類列舉和簡要分析，可知我國刑法領域中的共犯與身份犯問題在刑法理論基礎、立法模式、定罪和量刑規則上，均存在明顯的有待完善之處。為彌補其不足，可以在刑法總則有關共同犯罪一章中規定如下條款:無身份者與有身份者共同實施犯罪的，按照正犯的性質定罪處罰，對有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰，對無身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無身份者共同實施真正身份犯時，對于無身份者可以減輕或者免除處罰［5］。與此同時，應更改2000年6月30日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條“按照主犯的犯罪性質”定罪的規定，廢除司法解釋關于交通肇事罪共犯的規定，建立一個刑法總則與分則及司法解釋等刑事立法相輔相成的“共犯與身份犯的定罪量刑的規范體系”。

［1］［日］大谷實．共犯與身份［J］．王昭武，譯．法學評論，2005，(4)．

［2］張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2002:305．

［3］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］陳興良．刑法適用總論(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999:515．

［6］張小虎．犯罪論的比較與建構［M］．北京:北京大學出版社，2006:652．

［責任編輯:鄭雯心］

Legislative Present Situation and Reconsiderations of Complicity Identity Guilty in Chinese Criminal Law

RAO Ming-dang

On the base of a brief classification and analysis about legislative provisions of complicity and identity guilty in the Criminal Law，we can see there are some shortcomings needed to perfect about foundation of criminal law theories，legislation style，convicting and penalizing rule．To make up for its deficiencies，we should add one article in the chapter of joint crime of general provisions as follows:no status convicting crime with status，punish them according to the nature of the principal offender，and punish status to be heavier，lighter，reduced or exempted from punishment，and punish no status with ordinary crime．However，when status convicting authentic identity guilty with no status，no status should be reduced or exempted from punishment．

complicity;identity guilty;legislation style;convicting and penalizing

DF611

A

1008－7966(2011)01－0040－04

2010－11－27

饒明黨(1983－)，男，江西吉安人，助理檢察員，從事犯罪學研究。