違反合同附隨義務的解決路徑

吳漢勇

(揚州大學法學院，江蘇揚州225009)

違反合同附隨義務的解決路徑

吳漢勇

(揚州大學法學院，江蘇揚州225009)

我國《合同法》借用合同概念對不同階段的附隨義務分別作出規定，并分別針對不同階段的附隨義務，各自適用獨立的請求權基礎、歸責原則和法律責任。《德國民法典》用債的概念對附隨義務進行法定化，實現了各階段附隨義務請求權基礎、歸責原則的統一。這值得我國立法借鑒。

合同附隨義務;歸責原則;損害賠償請求權;解除權

一、附隨義務的概念及法定化

附隨義務是指在債的關系中，為保證債權的圓滿實現，或保護債權人人身或財產上的利益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為的義務。附隨義務與給付義務相對應，它是不能獨立訴請履行的義務，并且義務的內容往往具有不確定性的特點，并不是從債的關系一開始就是很確定的，而是根據債的關系的發展，依據其性質、目的和交易而逐步確定的。其具體內容一般包括保護、協力、告知、保密等［1］。

如今，這種以誠實信用為基礎，在給付義務之外附隨于給付義務的行為義務在德國、日本及我國臺灣地區已得到廣泛的認同，并且在立法上有明確的規定，但由于立法技術的不同，各國對附隨義務的規制也有所差異。我國在《合同法》第60條明確規定合同履行中的附隨義務，但又在第42條、第43條規定締約階段的先合同義務，在第92條規定后合同義務。顯然我國采用的是狹義范圍的附隨義務概念。德國民法吸收民法學說與判例經驗，在其2002年債法改革后的民法典中對附隨義務進行了法定化，在法典第241條中增加第二款，規定:依據債內容的不同，債的關系可以使任何一方當事人負有照顧另一方當事人權利、法益及其利益的義務。在這里，德國立法者使用他們熟悉的債的概念去界定抽象的附隨義務。借助給付義務，對附隨義務進行了抽象規定，強調附隨義務存在的目的是為了照顧當事人的權利、法益及其利益，并最終使得產生于誠實信用原則的各項附隨義務得到統一。

比較我國和德國兩種立法技術，可以看出，由于在我國《民法通則》中并沒有債總則存在，在缺乏債的概念下，只能使用合同的概念去規范附隨義務。先合同義務、合同履行中附隨義務，以及合同履行后附隨義務中的差別顯然難以得到有效解決，因此，不能對附隨義務作出一個抽象規定。這樣就會在立法上縮小其內涵，將先合同義務規定在合同訂立一章、合同履行中的義務規定在合同履行一章、而后合同義務規定在合同變更和轉讓一章，最終形成狹義的“附隨義務”概念。這種狹義附隨義務概念，產生了如下的矛盾:學說上，一方面站在債法立場上，提出債務包括給付義務和附隨義務，另一方面又從《合同法》角度出發，強調在整個《合同法》中，尚有先合同義務和后合同義務［2］。但既然債是合同的上位概念，債務又只能形成給付義務和附隨義務的二元劃分，那么先合同義務和后合同義務到底是給付義務還是附隨義務，卻語焉不詳。而若采取德國的抽象附隨義務概念，則附隨義務將擴大到整個債法領域，在合同之債或在法定之債，附隨義務都可以存在。而且還可以在立法上避免了對違反附隨義務產生法定之債或約定之債的爭論［3］。因此，我國可以借鑒德國關于附隨義務概念的立法技術，設立一個規定附隨義務抽象概念的條款。

二、違反合同附隨義務的歸責原則

歸責原則，是指確定行為人應否承擔法律責任的法律原則，通常以行為人的主觀方面為其標準［4］，主要包括過錯責任原則、無過錯責任原則。至于附隨義務在立法上應采取何種歸則原則，這與立法對附隨義務的概念界定不同而有所區別。由于我國在《合同法》中分別規定了先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務，但并沒有確立抽象的附隨義務概念。因此，《合同法》分別就三種義務做了不同的技術處理，對合同履行中的附隨義務和先合同義務在立法中規定了不同的歸責原則，比如，對合同履行中的附隨義務，《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。這一規定被理解為無過錯責任原則。而對于先合同義務，我國《合同法》在第42、43條也做了單獨的規定，即所謂的締約過失責任。根據條款可以得知，盡管沒有出現過錯等字樣，但惡意磋商、故意隱瞞、泄露、不當使用等詞語均表明立法者強調締約過失責任中債務人主觀存在著過錯，因此可以認定先合同義務采用的是過錯責任原則。但《合同法》對于后合同義務的歸責原則并沒有明確的立法規定。這樣規定就會產生一個問題，即“既然不同階段的附隨義務本質上都是對誠實信用原則的違反，為什么要采用不同的歸責原則呢”?我們在論述《合同法》采取無過錯責任原則的合理性時，往往是以給付義務為對象，而忽略了對附隨義務的考量。在討論無過錯責任原則時，多強調無過錯責任更符合違約責任的本質，違約責任由合同義務轉化而來，本質上處于雙方約定，不是法律強加的［5］。但附隨義務恰恰不同于雙方約定的給付義務，本身即是法律為維護社會利益、調整當事人利益平衡的產物。如果我們考察附隨義務的產生，還將發現其更多的是為彌補侵權法的不足而發展起來［1］73，這與約定的給付義務存在較大區別。因此，《合同法》認為違反附隨義務的責任應當比侵權責任的大，應適用無過錯責任，這不符合附隨義務的本質。事實上，立法和司法實踐對違反合同履行中的附隨義務適用無過錯責任，也多加以限制。

《德國民法典》采用了抽象的附隨義務概念，借助債的義務的擴大，統一了先合同義務、后合同義務、合同履行中的附隨義務。其在《民法典》第280條第一款規定“債務人違反基于債務關系而發生的義務的，債權人可以請求賠償因此而發生的損害。義務違反不可歸責于債務人的，不適用前句的規定”［6］。在此，可以清晰地看出，《德國民法典》明確地規定了對違反包括附隨義務在內的各種義務承擔過錯責任。同時從舉證角度出發，加重債務人的責任，由其證明自己是否無過錯，即采納了過錯推定責任原則，如違約方不能證明自己的無過錯而視為有過錯，應承擔違約責任。這樣就統一了違反各種義務的歸責原則。

筆者認為，應借鑒德國民法建立違反合同各階段附隨義務統一歸責原則的技術。在我國立法上，應統一對先合同義務、合同履行中的附隨義務。后合同義務采用統一的過錯推定原則，過錯推定原則屬于過錯責任原則。其理由主要如下:(1)采用無過錯責任不符合附隨義務的本質，即附隨義務并不是雙方的約定，而是法律為維護社會利益，調整當事人利益的產物，故應適用過錯責任原則。(2)我國《合同法》對一些附隨義務的違反規定了過錯責任原則。(3)采用過錯責任原則更有利于實現公正正義。(4)依類推原則，應采過錯責任原則。(5)在過錯的認定上適用推定更有利于保護債權人利益。

三、違反合同附隨義務的責任形式

(一)損害賠償請求權

由于我國并沒有建立統一的附隨義務概念，因此不存在統一的適用于所有附隨義務類型的損害賠償請求權基礎。而是根據不同的義務類型各自確定其請求權基礎。對于合同履行中的附隨義務，其損害賠償請求權來自于《合同法》第107條，該條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。這種義務既包括給付義務，也包括附隨義務。依據該規定，違反合同履行中附隨義務所發生的違約責任構成要件同于違反合同履行中的給付義務的違約責任構成要件，即第一，雙方存在一個有效的合同關系，且一方客觀上實施了違反由有效合同關系所生義務的行為。第二，無論是對給付義務還是附隨義務的違反，都必須在產生一定損害后果時才發生違約損害賠償責任。第三，必須存在因果關系，即違約行為與損害后果之間必須存在客觀的直接聯系，即學理上的“直接因果關系”［7］。

關于違反先合同義務所產生的締約過失責任中的損害賠償請求權，則來源于我國《合同法》第42、43條。據此，締約過失損害賠償責任的構成要件應包括以下幾個方面，第一，締約上的過失發生在合同訂立過程中。第二，一方違背其依誠實信用原則所應負擔的先合同義務。第三，造成他人損失［8］。第四，違反先合同義務和受有損失之間有因果關系。第五，主觀過錯。盡管條文并未明確過錯為其構成要件，但在用語上可以看出立法者強調締約過失責任中債務人主觀存在著過錯［3］42。

德國關于附隨義務損害賠償的規定與我國不同，《德國民法典》通過其第280條第一款完成了損害賠償請求權的統一。該條借用“違反義務”這一概念，不再區分義務的類型和產生原因，而是強調對合同義務(包括給付義務和附隨義務)的實質違反。由此，實現了兩個層次的統一:第一層次是為各種違反附隨義務的情況構建了統一的損害賠償請求權基礎，使得違反附隨義務的法律責任得到統一;第二層次是實現了附隨義務和給付義務損害賠償請求權基礎的統一。通過這種立法方式，締約過失責任和違約責任的差別在立法層次上得到了解決，都成為一種違反義務所產生的法律后果。

另外，先合同義務和合同履行中的附隨義務的本質盡管都一樣，但在違反義務的后果上還存在一定區別。如果債務人在債的履行過程中違反附隨義務，那么其應當承擔民事責任主要包括兩種:第一，債權人可以直接依據《德國民法典》第280條第一款的規定，在債務人履行給付義務之外，請求債務人賠償因違反附隨義務而造成的損害。這種請求賠償的構成要件包括:(1)雙方存在一個債的關系。這里債的關系不僅包括約定之債，也包括法定之債;(2)客觀上必須存在違反附隨義務的行為;(3)按照第280條第一款第二句的規定，債務人主觀上必須是可歸責的，即債務人主觀上必須有過失。而這種過失的范圍，是否存在較重或較輕的情況，應當按照第276條第一款的規定，通過具體情況加以查明。第二，要求債務人以損害賠償代替給付。依據《德國民法典》第280條第一款、第三款和第282條的規定，當債務人違反附隨義務(主要是指忠實的義務)而使債務人的給付已成為不可期待時，債權人可以要求債務人以損害賠償代替給付。

如果違反先合同義務，則應按締約過失責任賠償債權人的損失。按照《德國民法典》第249條第一款的規定，負損害賠償義務的人，應恢復損害發生前的原狀，即是用已受到損害的財產狀態和假設沒有受到損害的財產狀態進行比較。原則上締約過失責任中的損害賠償應以信賴利益為限，但在量上信賴利益可和履行利益相同甚至更高。

(二)履行請求權

通說認為附隨義務內容并不確定，是非獨立性的義務，當然無法通過獨立訴請履行的方式現實，只有在附隨義務被違反并造成對方損失時，才構成損害賠償請求權。在特定情形，繼續履行在附隨義務制度中有適用的空間。如有學者就認為在某些情形下違反附隨義務也可請求強制履行，因為“某類義務是否可單獨訴請履行并非一成不變的，它取決于社會的發展和法院依法對其的認識”［9］。筆者也認為該說法比較符合社會的現實，對違反附隨義務不應搞一刀切而應根據該履行的意義而定。如果該附隨義務的履行對相對人具有至關重要的作用時，法律應賦予相對人強制請求權。其適應條件可歸納為:(1)違反附隨義務行為的存在;(2)受害人在合理期限內提出繼續履行的請求;(3)合同義務在法律上或者事實上能夠履行或適合于履行;(4)加害方有繼續履行的能力，并且繼續履行在經濟上是合理的。

(三)合同解除

傳統的學說及判例認為，欲解除合同須以主義務之遲延為前提，至于從義務之遲延，損害賠償就可以救濟，不得解除合同。如臺灣學者林誠二就認為對合同目的有實質影響的義務均應認定為主給付義務，顯然不贊成違反附隨義務得解除合同。但是拉倫茨教授認為當債務人違反附隨義務之保護義務造成債權人損害的，債權人除可請求損害賠償外，尚有解除權及終止權。臺灣學者黃茂榮也認為，雖無法律制度上之明文依據，但以理論上分析應當肯定債權在債務人違反附隨義務時，享有解除合同之權利［10］。我國也有學者主張如果附隨義務成為合同的要素，其不履行會導致合同的目的不能達到的場合，可以例外的承認解除權的發生［11］。我國《合同法》在第94條第(四)種情形中規定當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，可以解除合同。這可以解釋為為附隨義務制度適用解除合同提供了法律依據，因為對合同履行過程中附隨義務的違反就屬于違約的一種形態，當違反合同附隨義務致使合同目的不能實現時，當然可以解除合同。新《德國民法典》第324條已明文規定:“債務人在雙務合同中違反第241條第二款規定的義務的，以不再能夠苛求債權人堅持履行合同為限，債權人可以解除。”依據該條，即使只是違反新法第241條第二款規定的不涉及給付的附隨義務，債權仍然人可以解除合同。但此種義務影響到主給付，并使給付不能依約得到履行時，適用新法第323條。依據該條解除合同的，必須具備以下幾個條件:第一，必須為雙務合同;第二，必須違反新法第241條第二款規定的保護義務;第三，不能苛求債權人信守合同。合理期待時，債權人可以解除契約［12］。因此，當一方違反附隨義務時，對方當事人也可采用解除合同的救濟方式。不過要嚴格的限制其適用，只有違反附隨義務致合同目的不能實現時方可行使解除權。

［1］李偉．德國新債法中的附隨義務及民事責任［J］．比較法研究，2004，(1):72．

［2］魏振瀛．民法［M］．北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2007:314－315．崔建遠．合同法［M］．北京:法律出版社，2003:62－64．

［3］李偉，單曉光．中德附隨義務比較思考［J］．德國研究，2006，(3)．

［4］張廣興．債法總論［M］．北京:法律出版社，1997:289．

［5］李永軍．合同法［M］．北京:法律出版社，2004:575．

［6］德國民法典［K］．陳衛佐，譯．北京:法律出版社，2006: 92．

［7］余能斌．民法學［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2003:597－599．

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［10］黃茂榮．債法總論(第二冊)［M］．北京:中國政法大學出版社，2003:215．

［11］韓世遠．履行障礙體系法［M］．北京:法律出版社，2006:316．

［12］杜景林，盧諶．德國債法改革——德國民法典最新進展［M］．北京:法律出版社，2003:77．

［責任編輯:劉 慶］

The Solving Path for Breaking Collateral Obligation of Contract

WU Han-yong

In China，Contract Law uses the concept of contract to stipulate collateral obligation of contract in different stages respectively to which the independently right to claim damages，the principle of accountability and the legal responsibility are all applied．German Civil Code employs the concept of debt to legalize the contract collateral obligation，unifying the right to claim damages and the principle of accountability of the collateral obligation in various stages，which is worth our learning．

collateral obligation of contract;the principle of accountability;right of claim for damages;right of renouncement

DF418

A

1008－7966(2011)01－0064－03

2010－11－30

吳漢勇(1985－)，男，江蘇泰州人，2008級民商法學專業碩士研究生。