董事責任保險制度在我國發展之阻礙與突破
——以我國現行法律為視角

魏偉強

(華東政法大學研究生教育院，上海200064)

董事責任保險制度在我國發展之阻礙與突破
——以我國現行法律為視角

魏偉強

(華東政法大學研究生教育院，上海200064)

董事保險在英美法系國家已經有近80年的發展歷史，然而，董事責任保險制度在我國尚處于萌芽階段，該制度能否在我國取得進一步的發展，直接取決于其是否能突破新環境中的障礙。此外，董事責任保險制度在我國的發展還涉及民商法中制度之間協調的問題。因此，以整體的眼光分析這些阻礙，以全方位的視角審視、協調并進而加以消除這些阻礙，是移植董事責任保險制度的必由之路。

法律障礙;移植;制度協調;突破

董事責任保險，是指被保險的董事及高級管理人員在履行職責過程中，因疏忽或者其他違反信義義務之行為而被追究個人責任時，由保險人支付賠償金及相關費用［1］。董事責任保險制度發源于英美法系國家，由于其在改善公司治理、促進董事積極履行職責等方面的作用，大陸法系國家也逐漸移植了該制度。2002年1月7日，我國通過證券監督委員會和國家經濟貿易委員會聯合發布《上市公司治理準則》的方式，引入了董事責任保險制度。2002年1月23日，中國平安保險和美國互博保險集團象征性地推出了中國首份董事責任保險保單。之所以將其稱為象征性地推出，首先，是由于該保單是免費向萬科集團提供，明顯有違商事等價有償原則;其次，在當時我國《公司法》和《保險法》中，尚未有任何關于董事責任保險的內容，缺乏應有的法律保障。因此，這表明董事責任保險制度在我國尚處于萌芽階段。在我國這樣一個民商法后起的國家，要全面的移植該制度的首要前提，是理清我國現行法律對建立該制度的阻礙。同時，理順、協調并進而加以消除這些阻礙，則是實現該制度與其他制度良好對接的基本路徑。

一、董事責任保險制度之分析

效率是商法最高價值，商法在處理效益與其他法律原則的關系時，其基本要求是效率至上同時兼顧公平與其他。它要求公司管理層能敏銳洞察稍遜即逝的商機、及時抓住發展的機遇。同時，現代公司的發展趨向是“所有權與控制權在更高程度上的分離”，公司董事會已成為最重要的業務執行機構，因此，董事會的職權得到了空前的擴張。若董事權力缺乏監督與制約，其勢必濫用職權侵害股東、公司及公司債權人利益。然而，“不愿有功，但求無過”是重責任環境下公眾的普遍心理，苛刻的義務、繁重的責任又將使董事為避免承擔責任而采取消極不履行職責的態度。所以，董事權責的統一始終是公司法立法、司法的一大難題。一方面出于對效率的追求，理應賦予董事對公司事務的廣泛經營權，并以合理的責任約束和制裁其濫用職權行為;另一方面，董事也可能囿于承擔責任而消極不履行職責。為鼓勵公司經營者充分施展其聰明才干，適度強化經營者特別是董事對于公司和股東所負擔的法律義務，減少或避免經營者濫用職權行為，及時淘汰那些濫竽充數的不合格經營者，并造就一大批忠于公司和股東利益的優秀經營人才，實屬當然之理［2］。

然而，由于債權人、雇傭工人直接起訴和股東代表訴訟等原因，對公司董事提起訴訟的主體越發廣泛，董事敗訴并承擔賠償責任的情形屢見不鮮。在某些極端情形下，公司董事的自有財產甚至無法承擔所有的賠償責任，嚴重損害債權人的利益，也給董事產生了不合理的責任威懾。為此，英國倫敦勞埃德保險公司敏銳地察覺到市場對董事責任保險的需求，遂進入美國市場開始推廣董事責任保險，首開保險制度的先河①見王偉著《董事責任保險制度研究》，知識產權出版社2006年版，第20頁。轉引自:Joseph．Montelesone＆Nicholas J．Conca，Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance:An Overview of Legal and Practical Issues，51 Business law 573，574(1996)。。該保險最直接的價值在于消除董事承擔履行職務行為所產生的責任之憂，促使其積極行使職權、攫取商機，實現公司和股東的利益最大化。此外，董事責任保險制度在完善公司治理方面也有著不可低估的作用，其通過董事責任保險人擔當了公司治理水平的外部監督者，并對公司治理風險進行精確定價，篩選合格的成員加入保險風險共同體，促使董事和經理層提升治理公司的能力。

綜上，為進一步改善我國公司治理結構，減緩我國公司“內部人控制”的現象，移植董事責任保險是一種可取的做法。然而，董事責任保險制度畢竟是舶來品，其與本土法律文化難免有些沖突。為從理論上論述我國法律對董事責任保險制度在我國移植所形成的阻礙，筆者在下文將從民法、公司法、保險法角度逐一闡述了董事責任保險在我國發展所存在的困難，并提出相應的應對措施。

二、董事責任保險制度之法律阻礙

(一)民法學視發展域中董事責任保險制度的阻礙

傳統的民法理論認為，公司作為一法人擬制體，其本身并無實施具體行為的能力，而是由公司的組織機構來實施。因此，其組織機構做出的法律行為所產生的權利均由公司享有，所產生的義務和責任亦由組織機構承擔。這種責任限制的結果，是法人制度的本質動機所在——即可以實現使社員的私人財產與公司的財產(包括債務和責任)相分離。我國《民法通則》第43條的內容也體現上述觀點，該條規定:“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”。這種落后的立法導致的后果是公司董事在執行職務時，其對相對人造成的損害不承擔任何法律責任。而保險法的基本原則就是“無責任，無保險”，不承認董事個人責任的存在也就無法談及董事責任保險的存在。

然而，現代英美國家的公司法對董事個人責任和公司的責任實現了良好的區分。并將董事責任分為董事對公司的契約責任和董事的侵權責任。在英美法系國家，由于董事被視為公司的信托人，公司章程和大綱附則均被視為公司、董事、股東之間的契約，董事如未按照章程履行職責，則其構成對契約不完全履行或者未履行，董事應當承擔相應的契約責任。英美法系國家出現此觀點的原因，在于他們認為公司章程本來就是一群合同的集結，并認為公司是由提供勞務、服務、原材料、資本的股東與公司的管理層所訂立的合同［3］。在這種制度環境下，董事承擔的契約責任和公司的責任有了明確的區分界限。對于董事承擔侵權責任，在1982年第23版Palmer公司法中，作者對董事侵權責任的論述是:作為其他或任何其他侵權行為的一方當事人，董事要對受害人承擔侵權責任，其原因是，只要是實施了侵權行為的主體，它本人就應承擔侵權責任。

此外，董事責任保險制度和損害賠償責任制度在價值上也有一定的沖突，我國民法學者王澤鑒教授認為“責任，是強制實現義務的手段，亦即義務履行的擔保”［4］。民法中設立損害賠償責任不外乎是制裁不履行義務的行為和遏制潛在違法行為的發生，為違法行為設置一個較為合理的違法成本。董事責任保險卻是一種責任轉移機制，通過董事責任保險，董事承擔的個人責任被轉移至由保險公司承擔，損害賠償責任機制因董事責任保險而使其無法發揮其約束董事濫用職權的作用。

(二)公司法認定董事責任的困難

義務的不履行將導致否定性的法律后果——制裁或責任，董事責任產生的重要前提是董事未履行義務。由于董事擁有廣泛的經營控制權，其所承擔的義務也紛繁復雜，但這些義務基本上可以歸結為忠實義務和注意義務兩類。我國1993年《公司法》并沒關于董事注意義務的規定，直至2005年修訂《公司法》時，才在該法第148條的忠實義務后增加“勤勉義務”，并作為新法新增的內容，但是，有關董事忠實義務的規定在2005年《公司法》中依然占據著絕大部分，如董事禁業限制、自我交易限制等。這主要在于董事注意義務違反之判斷標準及其復雜，不僅我國是如此，所有大陸法系國家對注意義務違反的判斷標準一直都沒有很好地解決。所以，注意義務始終流于形式，難以判斷是否違反［5］。在大陸法系國家，董事的注意義務又被稱為“善良管理人的注意義務”。其要求董事在履行職務時，應當有適當的勤勉與注意，避免對公司或其他利益相關者造成損害。但“適當”與否的認定卻類似于復雜多元的道德問題，在某些主體認為是適當時，對于另外一些主體而言卻過于苛刻或者有失放縱。董事違反注意義務的判斷也產生了各種不同的觀點，既有主觀標準，又有客觀標準。主觀標準認為董事是否違反注意義務主要依據其是否能夠認識到其行為有損公司利益，能而為之則為違反。而客觀標準將個人判斷能力全部摒棄，以一般人的標準來衡量他是否能夠判斷其行為有損公司利益。由于客觀標準忽略董事能力的差異，而主觀標準對董事的能力又難以判斷，容易造成舉證困難［6］，因此，董事注意義務違反之判斷無論采用主觀標準還是客觀標準，對部分董事而言總是有失公平，難免不出現顧此而失彼的局面。

其次，我國法律在界定董事所應承擔的個人責任范圍方面也存在著重大缺失，對公司董事是否應承擔侵權責任與契約責任一直都處于爭論不休的狀態，董事對公司的債權人是否承擔責任也一直都沒有定論。但是，各國公司法的發展趨勢已經為我們揭示董事個人義務與責任的發展態勢，同樣參與市場經濟競爭的我國公司與英美法系國家彼此之間肯定可以相互借鑒。

(三)保險制度上的缺失

職業責任保險合同，是以提供專門技能與知識服務的人員為被保險人，以其因工作上的疏忽或者過失，造成他人人身傷害或者財產損失而依法應當承擔的賠償責任為標的，當發生保險責任事故時，保險人為被保險人提供經濟補償的保險合同［7］。因此，能夠合理評估承保的損害賠償責任是責任保險制度存在的前提，這樣保險公司才能確定其承擔的賠償范圍，并收取相應的保費。而我國由于上述方面的原因，對董事個人責任的認定一直都處于模糊的狀態，直接導致我國董事責任保險所承保的范圍無法確定，而只能受制于法院的判決。立法的紕漏與缺乏相應的判例支持也導致我國法院對董事責任的判決亦不統一，表現在:大型國企憑借所擁有的影響力，往往在某種程度上可以“左右”法官的獨立判斷;而一些中小型的上市公司董事有違法行為時，法院往往判決他們的董事承擔沉重的法律責任。不確定是法治的最大障礙，是人類行動時的最大困惑。若董事責任保險制度在我國全面展開，董事責任認定的不確定性，將使保險公司無法準確評估其所應支付的保險賠償金數額，降低了保險公司的風險應對能力。

此外，從保險法原理上分析董事責任保險制度，保險合同內容也是一個尚未解決的問題。依據《公司治理》規定，我國董事責任保險由股東會批準、公司購買。由于該保險合同的購買主體和批準主體的分離，保險人可能利用一些除外責任條款規避其所承擔的責任，并降低保費。股東也傾向于批準購買一些價格低廉的保單，以為公司保留更多的資產。至于今后是否能夠獲得有效的賠償，則不是其所考慮的范圍，因為這畢竟是董事個人的賠償責任。如此一來，承包范圍窄、除外責任多、缺乏應有保障、價格低廉的保單熱銷于保險市場，而一些承包范圍廣、能發揮一定保障作用的保單卻難以獲得股東的青睞，“劣幣驅除良幣”的現象由此產生。董事責任保險自然無法發揮其應有的作用，而成為現代公司制度的一個“點綴”。

三、我國董事責任保險制度突破

出于以上幾方面的原因，使我國董事責任保險制度的進一步發展面臨來自民法、公司法、保險法等各方面的阻礙，他們是制約我國董事責任保險制度發展的首要原因。但同時，筆者認為這些問題仍然是條件性的阻礙，而非體制性的障礙。我國有關的公司法律文化是可以容納并接受董事保險制度的，即使當文化與行將引進的制度有沖突，只要不至于達到根本性沖突時，其亦可以通過制度間彼此協調而得到解決。況且即使是制度適應文化，而不是文化適應制度［8］，但當文化極度落后時也應該改良文化，而不應固執地拒絕新制度、維持落后的文化。對于董事責任保險制度在我國的全面移植，筆者認為通過以下幾方面的努力，我國在完善相關的配套性制度方面定能有所突破，為董事責任保險制度的移植創造條件。

(一)“絕對法人理論”之突破

為解決我國法人制度的缺陷，筆者認為可以從普通法與特別法的角度來重新解釋法人制度理論，民法作為“私法的基本法”，其應當居于普通法的地位，而公司法則是民商法的特別法，只有《公司法》存在法律空白時，才能援引民法的一般原則(如意思自治、誠實信用、公序良俗)和其他具體制度。當民法與公司法對同一內容均有規定時，依據法理，理應優先適用公司法。所以，我們可以利用公司法的觀點來剔除絕對的法人機關理論，合理界定公司責任和董事責任，這是保險制度適用的首要前提。現代公司對董事個人義務和責任已經有了良好的區分，董事不僅對公司、公司股東負有一定的義務，同時對公司的債權人也負有義務［9］。只有肯定董事在執行公司的營業活動中存在義務，其才有可能違反這些義務而承擔責任。也只有肯定董事個人責任的存在，我們才可以進行下一步董事責任范圍的探討。

(二)董事注意義務判斷標準——“折中標準”與商業判斷規則導入

合理地界定董事義務以及不履行義務的行為，是董事責任產生的法理基礎，我國董事責任制度和董事責任保險制度均是始于此。誠如上文所述，我國公司法關于董事義務主要集中在忠實義務這一塊，對注意義務在法條中則是泛泛規定。當然，我國產生這一現狀有著特殊的原因，國有經濟依然控制著國家的經濟命脈，國企在改革開放后取得了長足發展。然而，國企管理人員多數由國家委派，理論上與企業存在的是用工關系，但是，肥嫩的唐僧肉誰都想吃一塊，國企高級管理人員利用職務便利侵吞企業資產的現象屢禁不止。為此，無論是第一次的公司法制定還是第二次的修訂，董事的忠實義務都是其極為重要的一部分。當然，筆者并不是想否定董事忠實義務的重要性，而只是想表達董事注意義務一樣值得公司立法重視這一理念，也理應在法律條文中有所表示。

在上文中，筆者已經介紹了注意義務違反之判斷的主觀標準與客觀標準，然現今各國之公司法，多采用“折中標準”，強調董事若沒有按照作為董事應當期待具有的注意執行公司的經營業務，則構成違反注意義務，并承擔相應的法律責任。如英國2006年公司法(Companies Act 2006)第174條分二款介紹了董事的注意義務，第一款主要從總體上規定董事必須履行合理謹慎、技能和要求，第二款則指出注意義務的標準。大陸法系的代表性國家——德國，采用的則是“專家型標準”。其認為董事必須掌握履行職責所需的知識，并且遵守通常的謹慎標準，減少經營風險，在具體案件中，還要考慮公司的規模、經營范圍、組織管理機構、業務狀況、財務和市場情況等［10］。然而，由于我國當前公司管理治理能力水平有待提高，具豐富知識、經驗的董事也比較缺乏，從促進有能力的人擔任公司董事這一公司立法目的考慮，我國對董事注意義務的要求不能過高。因此，關于董事勤勉義務的判斷標準我國應采取“中等偏上”的客觀標準。判斷董事義務的履行情況，應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應當具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。

其次，為解決注意義務判斷標準不夠具體的缺點，我國亦可以導入經營判斷規則。經營判斷規則是美國判例法所產生的，該規則的適用可以免除一部分董事因合理的經營失誤而產生的責任。隨著我國市場經濟的進一步發展，公司的規模日益擴大，董事對公司經營事務做到事無巨細、全面了解已無可能。加之商業決策，瞬間決定一切，更使其對公司、交易其他當事人和競爭對手的信息無法做到充分的了解。在這種情形下，只要其以合理的方式做出決策，縱然決策對公司帶來了一定的損害，董事也不應承擔責任。況且我國尚未建立董事責任免除制度，董事責任一旦產生，其除了通過股東會決議外，均需由個人承擔，因此，未嘗不可適用經營判斷規則免除董事部分責任。當經營判斷規則在我國導入后，董事責任的認定將可以通過肯定和否定兩個方向予以判斷，通過折中標準我們可以判定董事是否違反了注意義務。同時從否定方向予以考慮，判斷其是否符合商業判斷規則的免責條件，如適合，則免除其責任。通過正反兩個方向，董事責任的認定將具有比較可靠的規則。

(三)阻礙突破之法律協調

董事責任保險制度移植是一項復雜的系統工程，它既涉及該制度與其他制度協調的問題，又涉及保險險種完善的問題。從保險法上分析，立法者可以在現今的責任保險框架內，完善有關職業責任保險規定，并對該類保險承包的責任范圍和除外責任做出明確的規定，杜絕一些除外責任多、承保責任少的保險合同出現，使董事責任保險制度發揮應有的作用。

同時，職業責任保險具有專業性、技術性等特點，需要具備一定的條件才能開辦，大體說來，需具備的最基本的條件就是完備的法律制度。所以，移植董事責任保險制度需要完備的民商法律制度，而民商法律制度又是聯系緊密的整體。因此，筆者認為以上問題的解決必定是一個環環相扣、牽一發而動全身的過程。所以，欲使我國董事責任保險制度取得進一步的發展，就必須以整體的眼光分析法律體系，私法之間緊密聯系要求在移植該制度時，不僅僅要看到其對公司法的影響，更要看到其對整個私法體系的影響。只有以全方位的視角分析董事責任保險在我國發展的阻礙，才能以一種更為全面的方式理順這些阻礙，并以協調并進的方式突破這些阻礙。唯有這樣，董事責任保險制度才能在我國得到進一步的發展，發揮消除董事后顧之憂的作用，鼓勵董事在公司執行經營業務時放開手腳、細心大膽經營，為公司抓住更多的發展機會，創造更為豐實的利潤。

四、結論

制度的移植不是一項簡單的模仿工作，新嵌入制度必然與先前的制度存在沖突;如未能協調或避免這些沖突，二者俱損;若能之，還能產生系統整合的優勢，使其他制度發揮更為完善的作用。董事責任保險制度也不例外，如果其能在以上沖突得到協調后導入，則不僅可以激勵董事、保障董事的利益，還可以使公司其他的制度更好地運作，進而改善我國公司的治理現狀，提高公司的經營效率。當前，我國公司治理和經營能力少有進步的根本原因，在于缺乏制度支持，或者制度不協調而未發揮其應有的作用。因此，這就要求我們在移植董事責任制度時要謹小慎微，以整體的眼光分析諸阻礙，以系統的思維協調、解決這些阻礙，改善并創造全面移植該制度的條件。

［1］李華．董事責任保險制度研究［M］．北京:法律出版社，2008:79．

［2］劉俊海．股份有限公司股東權的保護［M］．北京:法律出版社，2004:42．

［3］Robert W．Hamilton，The law of corporations，West Publishing Co．，1996:6．

［4］王澤鑒．民法概要［M］．北京:中國政法大學出版社，2003:16．

［5］楊繼．公司董事“注意義務”與“忠實義務”之辯［J］．比較法研究，2008，(3)．

［6］陳晨，胡鴻高．論當代英美董事注意義務的法律標準［J］．法制與社會發展，2002，(4)．

［7］馬寧．保險法理論與實務［M］．北京:中國政法大學出版社，2010:411－412．

［8］蔣大興．獨立董事:在傳統框架中行動?——超越公司治理結構改革的異向思維［J］．法學評論，2003，(2)．

［9］張民安．現代英美董事法律地位研究(第二版)［M］．北京:法律出版社，2007:224．

［10］劉敬偉．董事勤勉義務判斷標準比較研究［J］．當代法學，2007，(5)．

［11］樊啟榮．責任保險與索賠理賠［M］．北京:人民法院出版社，2002:280．

［責任編輯:劉曉慧］

The Obstacles＆Breakthrough of the Development of Director and Officer Liability Insurance in China——From the Perspective of Outstanding Law of Our Country

WEI Wei-qiang

The Director and Officer Liability Insurance has about eighty years'history in Anglo-America countries，however，it was still at initial stage in our country．The further development of it is determined by the overcoming of obstacles rooted in the new environment．Furthermore，the development of Director and Officer Liability Insurance also concerns with the coordination between with other system of China company law．Therefore，analyzing，observing and coordinating those obstacles those obstacle in a thorough manner，and eliminating them if possible，is the only road to transplant the Director and Officer Liability Insurance．

Legal obstacle;Transplanting;Coordination of system;Overcoming

DF411．91

A

1008－7966(2011)01－0087－04

2010－09－08

魏偉強(1985－)，男，江西南昌人，2008級法律碩士。