關于GATT1994第20條一般例外適用的思考

丁 一

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

關于GATT1994第20條一般例外適用的思考

丁 一

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

中美出版物市場準入世界貿易組織案提出了GATT1994第20條一般例外的適用性問題。專家組和上訴機構推翻了以往案件采用的“假設”分析方法，轉而個案分析是否可以援引第20條例外。盡管上訴機構的結論還有很多不確定性，但也給出了指導性意見，并對類似問題的解決具有一定借鑒意義。

GATT1994第20條;一般例外;適用性;貿易權

一、問題的提出

在中美出版物市場準入世界貿易組織案(DS363)中，美國認為中國的相關措施違反了《入世議定書》中所作的貿易權承諾，中國針對這一訴請援引了GATT第20條(a)作為抗辯理由之一①GATT第20條(a)項規定:締約方可以采取為保護公共道德所必需的措施，但采取措施不得在情形相同的成員之間構成任意或不合理的歧視，或構成對國際貿易的變相限制。。本案最值得關注的問題是中國的貿易權與GATT1994第20條一般例外(General Exceptions)的援引，上訴機構的裁定對中國貿易權產生了實質性影響，對今后類似的案件也具有啟示和指導作用。

GATT1994第20條一般例外允許各成員方出于特定目的或原因，采取偏離GATT1994的措施［1］。在世界貿易組織運行15年來DSB通過專家組程序處理的180起案件中，有15個提出了GATT第20條抗辯［2］。本案的第20條抗辯尤其值得關注。首先，這是被訴方第一次援引GATT第20條(a)，即針對公共道德提出了抗辯，而過去的案件均是針對保護人類和動植物健康、保護可能用竭的自然資源或執行本國與世界貿易組織不相悖的法律而提出的抗辯。其次，上訴機構第一次分析了GATT第20條是否適用于非GATT義務，推翻了之前一貫的做法，做出了不同的裁決。

有學者認為，只有被訴措施在違反了GATT1994的情況下才能援引第20條例外作為抗辯。而在世界貿易組織法律體系框架內，GATT1994和《農業協定》、《反傾銷協定》、《原產地規則》等一系列協定都屬于附件1A中的貨物貿易的多邊協定，為并列關系。《入世議定書》(以及工作組報告的相應部分)是世界貿易組織協定的一部分，這在汽車零部件案中已經確認［3］。但是《入世議定書》沒有被并入GATT1994，更不是附件1A中的貨物貿易的多邊協定。所以，本案的爭議焦點在于，是否只有在爭議的措施違反GATT1994的情況下才能援引GATT1994第20條一般例外作為抗辯理由。如果違反作為非GATT義務的《入世議定書》，是否無法援引一般例外?本案的專家組和上訴機構分別對這個問題做出了不同的回答。

二、以往案件的做法

專家組和上訴機構在以往的案例中已經基本確認了滿足第20條一般例外所需的條件，但是適用的前提——即適用性卻沒有確認。例如，U．S．－Thailand(Shrimp)/Customs Bond案中，爭議措施違反了《反傾銷協定》，美國援引GATT1994第20條(d)作為抗辯，稱其是“為保證與GATT1994不相抵觸的國內法律、法規得到遵守所必需的措施”。上訴機構回避了GATT1994第20條的可用性這個問題，而是采用了假設(Arguendo Assumptions)的分析方法，認為美國沒能證明EBR對于遵循國內法律法規是“必要”的，因此“不對美國是否可以援引GATT1994第20條(d)發表看法”。本案中，專家組仍然采用了“假設”的方法，回避了可用性的法律分析，但是上訴機構卻認為有必要仔細衡量。

三、專家組和上訴機構對本案的分析

專家組沒有正面回答GATT第20條例外在什么情況下可以適用，而是將問題分為兩步。首先，判斷第20條例外是否可以適用(availability);然后，如果可以適用，那么適用的具體條件有沒有達到(application)。然而，專家組并沒有回答第一個問題，而是假設第20條例外是可以適用的，接著分析所有適用的條件是否達到，即先審查該措施是否屬于第20條下若干項具體例外，其次再審查爭議的措施是否滿足第20條前言的要求(上訴機構已經在很多案件中確認了滿足一般例外的條件，因此對于這個問題沒有爭議)。專家組認為中國沒能證明爭議的措施對于保護公共道德是“必要的”，所以確認沒有必要再返回分析第20條例外的可用性問題。

本案中，專家組運用了“假設”(Arguendo Assumptions)的分析方法。“假設”是一種法律技術，使用這個方法會使裁決更高效、簡便。雖然在很多特定情形下，專家組和上訴機構可以使用這個方法裁決案件，但上訴機構認為本案不適宜采用這個方法。首先，“假設”不能提供堅固的法律基礎，不僅減損相關世界貿易組織規則的意思的闡明，也有礙于裁決的執行，違背了爭端解決過程中的安全性和可預測性，無益于爭端的解決。其次，如果依賴這個技術，有些特定的法律問題就無法得到解決，如專家組對某個問題是否有管轄權，以及某些先決問題。《入世議定書》第5．1段介紹性的段落是否允許中國援引第20條例外是一種法律解釋，屬于DSU第17．6條所述的上訴機構的職權范圍，因此，上訴機構決定自己分析本案是否可以適用第20條例外。

接著，上訴機構具體審查了《入世議定書》第5．1段:“在不損害中國以與符合《世界貿易組織協定》的方式管理貿易的權利的情況下，中國應逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后3年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易，但附件2A所列依照本議定書繼續實行國營貿易的貨物除外……”

《入世議定書》第5．1段是有關中國的貿易權承諾。上訴機構著重分析了三個措辭，“不損害……”(without prejudice to)、“管理貿易的權利”(right to regulate trade)和“符合世界貿易組織協定”(consistent with the WTO Agreement)。其中，“符合世界貿易組織協議”指的是“世界貿易組織協議的整體，包括附件”①Appellate Body report，China－publications，Para．222。。“不損害……”說明貿易權承諾是有條件的，前提是“不損害中國以符合世界貿易組織規則的方式管理貿易的權利”。“管理貿易的權利”實際上是世界貿易組織成員方政府與生俱來的一種“權力”(power)，而不是條約賦予締約方的“權利”(right)。世界貿易組織協議及附件的職責是規范成員方行使管理貿易的權力的方式，要求成員方承擔世界貿易組織義務。所以，5．1段中的“符合世界貿易組織協議的方式”就限制了中國管理貿易的權力的方式，即中國必須以符合世界貿易組織規則的方式行使這種“權力”。

上訴機構進一步解釋了什么是“以符合世界貿易組織協定的方式行使管理貿易的權力”。首先，包含了世界貿易組織協定中本來就賦予世界貿易組織成員方的權利，即有權針對貨物貿易采取符合世界貿易組織規則的管理措施;其次，還包含了雖然同世界貿易組織協定的義務違背，但是仍然可以援引例外而進行管理的權利②Appellate Body report，China－publications，Paras．216－223。。

同樣，《工作組報告》第84段(b)也同樣規定了“以符合世界貿易組織規則的方式行使貿易權”。

綜上所述，一方面，中國在《入世議定書》中做出了貿易權承諾，這個承諾不能損害中國行使貿易權;另一方面，中國必須以符合世界貿易組織規則的方式行使這個貿易權。那么，什么是符合世界貿易組織規則的措施?這又回到了本文開頭提出的“先決問題”——一是爭議的措施本來就是世界貿易組織的涵蓋協定直接允許的;二是盡管爭議的措施不符合世界貿易組織規則規定的義務，但符合某個相關例外。世界貿易組織協議的附件1A規定了中國管理貿易的權力所要遵循的義務，其中包括GATT1994。而GATT1994又正是世界貿易組織協定中附件1A的規則之一。“以符合世界貿易組織規則的方式行使貿易權”直接指向了GATT1994。因此，上訴機構認為，從字面意思來考慮，中國可以因為“以符合世界貿易組織規則的方式行使貿易權”這一措辭援引GATT1994第20條作為抗辯。

另一方面，上訴機構確定，《入世議定書》第5．1段介紹性段落的解釋不能使得美國能夠阻止中國援引第20條例外。相反，中國是否可以援引第20條例外，關鍵在于個案分析爭議的措施和中國對貨物貿易管理的關系。

同時，上訴機構已經認定，《入世議定書》第5．1段保護中國管理貿易的權力的行使，但前提是權力行使的方式符合世界貿易組織規則。爭議的措施符合世界貿易組織規則是一種情況，但同時不能忽視另一種情況，即判斷爭議的措施是否屬于中國行使貿易權。如果判斷這一點，取決于爭議的措施是否和貿易的管理有可辨別的、客觀的聯系。如果爭議的措施和貿易的管理有可辨別的、客觀的聯系，中國就可以因為其爭議的措施符合GATT1994中的某一個例外，而使其爭議的措施構成中國以符合世界貿易組織協定的方式行使貿易權，而且這一權力不能被中國的貿易權承諾損害③Appellate Body report，China－publications，Paras．229－230。。

上訴機構接著審查了“聯系”是否存在，最后認定爭議措施和中國對貿易的管理方式有著清晰可辨的、客觀的聯系，因此上訴機構認為中國可以依據《入世議定書》援引GATT1994第20條(a)證明其措施是為了保護公共道德所必需的，因此是符合世界貿易組織協定義務的。

上訴機構使用大量篇幅進行了一般例外的可用性法理分析。筆者認為，上訴機構的主要觀點在于:首先，中國的貿易權承諾不能損害中國管理貿易的權力，因為這個權力是成員方政府固有的、與生俱來的權利。但是，由于加入了世界貿易組織，就要受其協定的約束。因此，行使管理貿易的權力的方式必須符合世界貿易組織協定的要求。其次，本來中國無法援引GATT1994第20條例外，因為第20條明確指出了只有違反“本協定”才能援引例外。但是《入世議定書》中的措辭“以符合世界貿易組織規則的方式行使貿易權”直接指向了GATT1994，因為GATT1994正是世界貿易組織規則的一部分。以符合世界貿易組織協定的方式管理貿易，即可以援引世界貿易組織協定中的正當理由使得限制性或禁止性的措施合法化。所以，在這個措辭的層面上，中國完全可以援引第20條例外。然后，上訴機構又提出，《入世議定書》第5．1段不能解釋為不允許中國援引例外，這樣是不公平的。從這個層面上，中國也可以援引例外。然而，在解決了以上理論分析的同時，也需要考慮爭議的措施是否就是中國管理貿易的方式，爭議的措施是否就是中國行使貿易權的文字表達，即兩者是否是對等關系。上訴機構認定了這一點。鑒于以上的分析，上訴機構最終確認，中國可以援引GATT1994第20條例外。

四、關于一般例外適用性問題的其他思考

部分學者認為GATT1994第20條不能適用于違反非GATT義務的措施。這個觀點主要建立在第20條前言的措辭的基礎上。第20條前言規定了“本協定的任何規定不得解釋為……”，這就完全確認了這些例外只能適用于GATT，而不包括其他協定。此外，從政策立場考慮，其他協定沒有規定一般例外條款，也許正是立法者的意圖，即為了權利和義務的平衡，其他協定也許根本不需要一般例外。

然而，盡管出于以上考慮，本案中上訴機構還是沒有完全否認第20條的適用，并且推翻了此前一直適用的“假設”方法，轉而個案分析。因此，上訴機構并沒有完全否認第20條例外對違反非GATT義務的適用。

首先，若完全否認其適用性，則眾多的非GATT協定就沒有了一般例外條款可供援引。在烏拉圭回合談判之前，GATT是最主要的多邊貿易協議。隨后，特定領域內的多邊協定逐漸被接受，如《反傾銷協定》。但是這些獨立的協定沒有被并入GATT體系，也就沒有自己的例外條款。烏拉圭回合談判之后，形成了一攬子的世界貿易組織協定，涉及了貿易的各個領域，幾乎每個領域都有自己的專門協定。這些專門協定和GATT一樣，屬于附件1A的“貨物貿易多邊協定”。但是，GATT并沒有因為新的情況的出現而被改寫，所以隨之出現了眾多的不確定性，其中之一就是本文所討論的第20條例外對于非GATT義務的適用。雖然這些非GATT協定和GATT平行屬于附件1A，卻沒有自己的例外條款。當一方提出爭議的措施違反非GATT協定規定的義務時，就沒有例外可以作為抗辯，因此，從表面看，其規定的義務比GATT義務要嚴格很多。筆者認為，為了平衡非GATT協定和GATT適用的平等性，上訴機構才沒有完全斷絕違反非GATT義務適用第20條例外的通道。

其次，在世界貿易組織處理過的案件中，以GATT第20條為抗辯而贏了的案件僅有一個，其余案件的專家組或上訴機構都沒有支持提出抗辯的一方［2］。其理由基本上是提出抗辯的一方沒有能夠證明措施是為了實現某一政策目標所必需的，或是措施的實施不符合第20條規定的前言部分，構成了任意或不合理的歧視，或對貿易的變相限制①這個案件是歐共體石棉案。歐共體以“保護人類生命和健康”為由禁止石棉制品的進口和銷售，得到了專家組和上訴機構的支持。。也許正是出于問題的復雜性和司法經濟的考慮，專家組和上訴機構在以往的案件中才認為沒有必要分析第20條例外的可用性。但隨著案件的積累和援引第20條例外的增多，所以上訴機構覺得有必要個案權衡和衡量第20條例外可用性的理論問題，為今后的案件提供理論和實踐的參考。

那么，上訴機構對本案的分析是否可以作為今后類似案件的一般性指引呢?其他非GATT協定是否也可以援引第20條例外?筆者認為，雖然世界貿易組織普遍遵循先例，但是本案幾個特殊之處值得我們關注。首先，《入世議定書》不像之前提及的其他協定，盡管它也與貨物有關，但卻不包括在附件1A內;其次，《入世議定書》明確提及了“符合世界貿易組織協定”，這就使得被訴方可以援引第20條作為抗辯，而其他協定可能沒有這樣的措辭。因此，擴大上訴機構在本案的解釋是不合適的，我們無法判斷上訴機構對于其他協定是怎樣推理論證的。正如歐共體的意見所言，“GATT1994第20條(a)不能直接適用于中國的《入世議定書》，因為例外條款的援引只能針對包含這個條款的協定，而《入世議定書》中的貿易權承諾不是GATT1994的一部分。但是，GATT1994第20條(a)和《入世議定書》中第5．1段的解釋有間接關系，原因在于其介紹性的措辭——以符合世界貿易組織協定的方式……”因此，歐共體認為本案可以適用第20條例外的原因是《入世議定書》的特定措辭。顯然，本案的結論不能理所當然地推定適用于其他協定。

綜上，盡管上訴機構的結論還有很多不確定性，但也給了我們指導性意見。對于類似的問題，上訴機構很可能會個案分析各個協定條款的措辭，而答案很可能就來源于這些條款的語句中。

［1］曹建明，賀小勇．世界貿易組織［M］．北京:法律出版社，2004:182．

［2］朱欖葉．世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析［M］．北京:法律出版社，2010．

［3］龔柏華．“中美出版物市場準入WTO案”援引GATT第20條“公共道德例外”的法律分析［J］．世界貿易組織動態與研究，2009，(10)．

［責任編輯:王蘭娟］

The Availability of Article XX of GATT1994

DING Yi

China-publications put forward the issue concerning the availability of Article XX of GATT1994．The Appellate Body reversed the approach of Arguendo Assumptions used in such cases，and decided to analyze the case itself．This thesis will address the jurisprudence of the availability of the general exceptions by comparing several cases based on the Panel Report and the Appellate Body Report．

Article XX of GATT1994;General exceptions;Availability;Right of trade

DF96

A

1008－7966(2011)01－0134－03

2010－11－01

丁一(1987－)，女，江蘇揚州人，2009級國際法學專業碩士研究生。