對危險狀態出現后主動排除行為的再思考
——以危險犯概念為視角的剖析

馬 文，范艷利

（1.集美大學 政法學院，福建 廈門 361021；2.廈門市集美區人民檢察院，福建 廈門 361021）

對危險狀態出現后主動排除行為的再思考
——以危險犯概念為視角的剖析

馬 文1，范艷利2

（1.集美大學 政法學院，福建 廈門 361021；2.廈門市集美區人民檢察院，福建 廈門 361021）

重新界定了危險犯的概念，認為法定危險狀態的出現只是危險犯的成立標志，而不是既遂標志。在此基礎上，對于危險狀態出現后的主動排除行為應定性為危險犯的中止犯。

危險犯的概念；犯罪既遂；犯罪未遂；犯罪中止

在現實中往往出現這樣一種情形：行為人在造成法定危險狀態后,又主動采取措施解除已經存在的危險狀態,從而避免了實際損害結果的最終發生。例如,行為人為制造翻車事故,在鐵軌上放置障礙物,后因悔悟趕在火車到來之前將障礙物移走,從而排除了危險狀態,避免了嚴重后果的發生。類似這種情況該如何定罪,目前尚無統一認識。本文試在對危險犯概念重新界定的基礎上,對這一問題略抒管見。

一、學界爭議

針對這種情況，目前學界主要存在以下幾種觀點：（1）應當成立危險犯的既遂。危險犯是以法定危險狀態的出現作為既遂標志的犯罪。危險狀態一旦出現，行為便已構成既遂。而故意犯罪形態是故意犯罪過程中已經停止下來的各種不同的結局,不能同時產存。因此,構成既遂后,不可能再成立中止。但這種悔罪的態度和表現,在量刑時應該考慮。這是我國刑法理論界通行的觀點；（2）應當成立實害犯的中止犯。這種觀點一方面認為這種行為已經構成危險犯的既遂,但同時又認為,根據我國刑法關于犯罪中止的規定,犯罪中止并不限于既遂之前。就危險犯而言,雖然其已經既遂,但只要最終實際損害結果沒有發生,就仍可以成立犯罪中止,但不是成立危險犯的中止,而是成立危險犯相對應的實害犯的中止；①（3）應當成立危險犯的中止犯。理由與前種觀點的相同，但主張應成立危險犯本身的中止犯。②

大家稍加注意就會發現，以上三種觀點有一個共同的前提，即他們都把危險犯的概念界定為以危險狀態的出現為既遂標志的犯罪。在這個基礎上，由于對犯罪形態問題的認識不同而得出了不同的結論。值得懷疑的是，這個共同前提科學嗎？即危險犯的概念到底應如何界定？

二、危險犯的概念

傳統刑法很少研究危險犯，對其概念至今仍眾說紛紜。通說將其界定為：以行為人實施的危險行為造成的法律規定的發生某種危害結果的危險狀態為既遂標志的犯罪。③還有學者認為，危險犯是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險狀態為犯罪構成必要要件的犯罪。④也有學者認為，危險犯是指行為人實施的行為足以造成某種實害結果發生，但實害結果尚未發生，即構成既遂的犯罪。⑤這些學者爭議的焦點在于，法定危險狀態的出現是危險犯的成立標志還是既遂標志？筆者贊同前者，認為法定危險狀態的出現只是成立標志，而不是既遂標志。

上述通說實際上是日本、臺灣地區刑法理論影響的產物。其理論前提是，我國刑法分則和大陸法系國家一樣，也是以既遂為模式制定的，符合了分則規定的具體犯罪的全部構成要件，就成立這個犯罪的既遂。分則條文中有的犯罪只規定了危險狀態的出現，所以，危險狀態的出現自然就是危險犯的既遂標志。這種推論看似合理，但是我國刑法分則是以既遂為模式的嗎？有學者對此提出了質疑并闡述了自己的理由。⑥

筆者認為，欲明確這一問題，應從大陸法系和我國犯罪構成理論的區別談起。⑦大陸法系的犯罪成立理論普遍采用遞進式的三標準說，即犯罪構成該當性、違法性、有責性。其犯罪構成要件不是判斷行為是否成立犯罪的唯一標準，必須還同時具備其他兩個條件。另外，不完全具備犯罪構成要件的行為也可能成立犯罪。由于其犯罪構成要件只是對行為的一種事實評價，與是否成立犯罪無必然聯系，所以其刑法分則對具體罪名的規定都是以既遂狀態為依據的，而未遂狀態行為只有在分則有明確規定的情況下才負刑事責任。所以，在大陸法系國家可以說，犯罪構成要件同時也就是判斷犯罪是否構成既遂的標志。在違法性和有則性條件都具備的前提下，完全符合了犯罪構成要件，就達到了犯罪既遂，沒有完全符合犯罪構成要件，根據不同情況作不同定性。而我國的犯罪構成理論傳承于前蘇聯的刑法理論，犯罪構成是決定某一行為的社會危害性、而使該行為成立犯罪的一系列主客觀要件的統一體。通說是四要件說，即客體、客觀方面、主體、主觀方面?？梢姡覈姆缸飿嫵梢桥袛嘧锱c非罪的唯一標準。如果一行為符合這些要件，就構成犯罪，如果不符合，就不構成犯罪。而犯罪形態問題建立在犯罪構成理論之上，只是行為在符合犯罪構成要件的前提下出現的不同形態。如果一行為不完全符合犯罪構成，即不成立犯罪，自然也就無所謂犯罪的形態問題。如果認為我國刑法分則是以犯罪既遂為模式，即是把犯罪成立要件和犯罪既遂要件等同起來，那么，對未既遂犯罪的處罰就失去了依據。因為不符合犯罪既遂要件即不符合犯罪成立要件，即不構成犯罪，即不能對其進行刑事處罰。顯然，我國刑法分則不完全是以既遂為模式的，也不能完全以既遂為模式。那么，通說將危險犯概念界定為以法定危險狀態出現為既遂標志的犯罪就失去了存在的理論前提。它在理解危險犯的意義時，忽視了我國與大陸法系在犯罪理論上的重大差別，實際上混淆了犯罪形態和犯罪構成的關系，是值得商榷的。

筆者認為，危險犯是指以行為人實施的危害行為導致了某種特定的危險狀態出現為犯罪成立條件之一的犯罪。即危險狀態的出現只說明此行為成立危險犯，應由刑法來調整，而與犯罪形態無關。只有這樣，才能與我國的犯罪構成理論相吻合，達到整個犯罪論體系的協調統一。

三、回到主題——對危險狀態出現后主動排除行為的再思考

重新界定了危險犯的概念，即等于否定了前述學界對這一問題的幾種觀點。相對而言，筆者比較贊同這種觀點：應當成立危險犯的中止犯。這種觀點認為,我國刑法分則的規定并不是以既遂為模式,犯罪構成要件的齊備只不過表明犯罪的成立,犯罪既遂實際上應以發生了行為人所追求的物質性犯罪結果為標準。⑧危險狀態的出現,只是表明危險犯的成立,而行為人所追求的實際損害結果的出現才是危險犯的既遂。因此,危險犯在法定危險狀態出現后,實際損害結果發生前,并未達到犯罪既遂,此時如果行為人主動采取排除危險的措施,仍然可以成立犯罪中止。這種觀點認識到了犯罪既遂標準與犯罪構成要件的區別，其理論前提是正確的。但是他把犯罪既遂的標準定為行為人所追求的物質性犯罪結果，筆者認為應當作進一步探究。因為照此觀點，任何犯罪只有在行為人所追求的物質性犯罪結果發生時才能成立既遂，那么,對于在犯罪構成上沒有要求物質性犯罪結果發生的犯罪，如行為犯、舉動犯、危險犯，如何來理解它們的既遂問題?難道能認為這些犯罪都沒有既遂狀態嗎？抑或把這些犯罪都歸為結果犯的未遂狀態？顯然這兩者回答都是不合理的，前者與事實不符，后者又混淆了行為犯、舉動犯、危險犯和結果犯的區分。

對犯罪的既遂未遂標準之爭，主要分歧存在于結果犯以外的幾類犯罪。以上筆者否定的是張明楷先生的早期觀點，但他后來又提出，⑨未遂與既遂的區分，歸根到底是行為對法益的侵害程度之分，故從與法益的關系來看，區分未遂與既遂的基本標準應當是，行為是否發生了行為人所追求的、行為性質所決定的法益侵害結果。查看前后兩種觀點，其實是將僵硬的物質性犯罪結果標準發展成了靈活的法益侵害標準，這樣就彌補了此標準在適用范圍方面的漏洞，有效地解決了對非結果犯犯罪形態的界定問題。具體到危險犯，張明楷先生也認為，應當以是否發生了特定的法益侵害結果作為區分未遂與既遂的標準，即只有行為對法律保護的利益產生了實質性的危險，才能認為是危險犯的既遂。具體什么是實質性的危險，應根據不同情況作不同判斷。筆者贊同這一觀點，盡管它在判斷標準的明確性上稍有遜色，但完全可以通過司法過程中的法官自由裁量權來解決，這只是司法上的問題，并不能因此否定此理論本身的合理性和科學性。

綜上分析，筆者認為，對危險犯的概念應該以其成立標準為基點，即危險狀態的出現是危險犯的成立標準，而其既遂標準是發生了特定的法益侵害結果。據此來分析文章開始列出的情況：行為人把石頭放在鐵軌上，造成了列車傾覆的危險狀態，構成危險犯。但列車當時并沒有駛來，石頭雖然放在鐵軌上，對列車安全并無實質性的、迫切的危險，所以當時并不構成危險犯的既遂。既然不構成既遂，那么隨后行為人自動排除危險狀態的行為就可以順理成章的認定為犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。這樣既使行為人悔過自新的黃金橋暢通無阻，保護了法益，又符合我國犯罪論的理論體系和立法現狀，不失為一個兩全其美的解決途徑。

四、反思

司法實踐中經常發生危險狀態出現后又主動排除的行為，對這種行為的定性在危險犯研究之初就已經引起人們的關注，很多學者致力于此問題的研究，但為什么至今仍是眾說紛紜，難以得出一個相對公認的結論呢？筆者認為，一方面，是因為此問題本身的復雜性。雖然只是一個小小的案例，但卻牽涉到犯罪論中的很多基本問題，比如，犯罪構成要件模式、犯罪停止形態的認定及具體犯罪形態之間的內部關系、犯罪構成要件和犯罪形態的關系、危險犯的概念及其既遂標準，等等。但是從研究者的主觀因素看，也存在著研究方法的不足，其中最突出的是缺乏整體觀念和全局意識。由于我國的大部分刑法理論都是從國外移植來的，所以，在適用時就更加需要注意這些概念、理論與我國立法和司法實踐的融合，即制度環和制度鏈的一致與呼應。一個看似合理的理論，如果在解決某個問題時卻帶來了更大的問題——各個理論之間的沖突，就很難說它是一個科學的理論，最起碼在這個具體情況中是不科學的。我們在研究某個問題的時候，不能“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，應該將其放在整個理論體系中考察論證，只有這樣，得出的結論才能經受住考驗，才是有長久生命力的結論。

注 釋：

① 馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年版，第466頁。

② 陳勇：《關于危險犯既遂后主動排除危險狀態行為的思考》，載《政法論叢》2002年10月。

③ 高銘暄：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第297頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第266頁。

④ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995修訂版，第474頁。

⑤ 鮮鐵可：《現行刑法中的危險犯》，中國檢查出版社，1998年版，第27頁。

⑥ 侯國云：《對傳統犯罪既遂定義的異議》,載《法律科學》1997年第3期；張明楷:《犯罪論原理》，武漢大學出版社，1991年版，第466-469頁。

⑦ 馬克昌：《犯罪通論》,武漢大學出版社，1999年版,第頁65頁及其后。

⑧張明楷：《犯罪論原理》,武漢大學出版社，1991年版,第467頁。

⑨張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002年版，第五章。