論組織殘疾人、兒童乞討罪

趙均，李盈

（天津市寶坻區人民法院，天津 301008）

論組織殘疾人、兒童乞討罪

趙均，李盈

（天津市寶坻區人民法院，天津 301008）

組織殘疾人、兒童乞討罪的設立有利于保護殘疾人、兒童的人身權利以及社會公共秩序，以修正案的形式出現也是對刑法典的一種補苴。該罪以暴力、脅迫的手段組織乞討，侵害了殘疾人、兒童的人身權利和社會公共秩序，主觀上并不以牟利為成立要件。

組織殘疾人、兒童乞討罪；暴力脅迫；構成要件

組織殘疾人、兒童乞討罪是《中華人民共和國刑法修正案（六）》（下稱《刑法修正案（六）》）在刑法第二百六十二條的基礎上新增的一條，作為二百六十二條之一，該條規定：以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。這是刑法修正案中新增的內容，但其并不是直接以罪名的形式出現，因此該新增內容在司法實踐中的首要意義就是在于以何種罪名論罪，即罪名的提煉與適用問題。立法并不是創造法律，而是表達法律。因此表達的過程必然有其人為的局限性。罪名的高度概括及本罪的成立條件是實現該次刑法修正案意義的重要環節。

一、本罪罪名的確定

作為刑法修正案，“它是等同于刑法法典上的法條規定，這是由我國的立法法的規定所明確，因為它的出臺根據立法法的規定是經過了必要的程序后形成的，并且經過了全國人民代表大會常務委員會的通過，故其法律效力是毫無疑問的；其次，它是對刑法典的一種補充，或者說是一種立法上的救濟”[1]這一點是毋庸置疑的，但學界爭議較多的則是該法條概念的定義問題，概念本來就是人們理性思維的一種表達方式，對于同一個事物，人們觀察角度不同，就可以形成幾種不同的概念，而這些不同的概念，因為反應了這個事物不同方面的本質屬性因而具有了不同的內涵。現今學界關于該罪的罪名問題，主要有以下幾種觀點：一種認為是非法組織殘疾人或未成年人乞討罪”[2]，一種認為是“組織殘疾人、兒童乞討罪[3]”，另一種觀點則認為該罪應定義為“強迫組織殘疾人、兒童乞討罪”[4]，爭議的焦點無非就是罪狀中描述的“不滿14周歲的未成年人”以及“組織”的外延化問題。筆者傾向于“組織殘疾人，兒童乞討罪”這種觀點。現代世界各國刑法在確定罪名時主要采用兩種方法：1.明示法，即在刑法分則條文中明確規定罪名。這一方法具體又可以分為兩種方法：（1）標題明示法，即在刑法分則條文中以標題方式載明罪名；（2）定義明示法，即在刑法分則條文中以定義的方式揭示罪名。2.包含法，即在刑法分則中不載明罪名，只規定罪狀，將罪名包含在罪狀中，在確定罪名時需要分析、概括罪狀的規定。[5]縱觀我國刑法分則所規定的罪名的方法，包含法采用的較多，即不明確罪名，而是要從罪狀中來提煉，這就涉及到學理解釋和司法解釋的問題，前者是指法律學者對該罪名的概括，后者是指最高人民法院對該罪名的概括。當然由于法律解釋的效力不同，目前為止，我們一般都遵循最高人民法院的司法解釋。而現在的問題是，法條中既沒有規定明確的罪名，最高人民法院也沒有發布相關的司法解釋，以至于在司法適用以及學理討論上有較大的分歧。筆者認為，確定罪名必須要遵循以下三個基本原則：（1）合法性原則，即確定具體犯罪的罪名必須嚴格以刑法分則的條文所描述的基本罪狀為根據，既不得超過罪狀的內容，也不得片面地反映罪狀的內容；（2）概括性原則，即具體犯罪罪名的確定必須是對罪狀的高度概括，表述應力求簡明扼要；（3）科學性原則，即具體犯罪罪名的確定要在合法性，概括性的基礎上，明確反映出犯罪行為的本質特征以及此罪與彼罪的主要區別。[5]從《刑法修正案（六）》第十七條的規定來看“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的……”可見本罪的行為特征是組織乞討，如果機械性的在“組織”前加上“強迫”一詞，這種動詞修飾動詞的結構形式在漢語語法上可謂是一反常態，此外強迫是一種手段行為，其目的是達到組織乞討的目的，以此而論，“強迫”一詞的修飾不但沒有畫龍點睛之妙，倒是有畫蛇添足之嫌。另外，通過該罪狀的分析，我們可以看出本罪的行為對象是不滿14周歲的未成年人，如果直接在罪名中使用“未成年人”的概念，范圍就會變大且概括性不夠，這又違背了科學性的原則。因為在我國未成年人不僅指不滿14周歲的未成年人，只要不滿18周歲都應該是刑法意義上的未成年人。再者，《中華人民共和國刑法》第二百六十二條規定的拐騙兒童罪中已經用“兒童”來概括不滿14周歲的未成年人，因此為了保持刑法罪名體系的統一性也應當使用“兒童”一詞。綜上所述，本罪宜認定為組織殘疾人、兒童乞討罪。

二、組織殘疾人、兒童乞討罪的犯罪構成

（一）主體要件

多名殘疾人或者不滿14周歲的未成年人給他人乞討時，可以成為本罪的主體”[3]筆者認為從出租的角度來看應該以本罪論，但若從出賣的視角來看雖然也是符合本罪的構成要件，但為了體現刑法的罪責刑相適應的原則，應該以販賣兒童罪論處。

（二）客體要件

對于本罪的犯罪客體問題，學界的爭議并不是很大，立法者將該罪名列入“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中足以說明本罪的客體主要是殘疾人、兒童的人身權利。這主要是由殘疾人、兒童自身的特殊性決定的，也就是說在穩定和諧的社會大環境下，要重點對弱勢群體予以特殊的保護。

（三）主觀要件

本罪的犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體。但在我們的司法實踐中，經常會遇到舉家乞討的問題，筆者認為應該按下列幾種不同的情況來分別對待。第一，在日常的司法實踐中，有些父母受到利益的驅使，不惜漠視親情，對自己的子女采取毆打等虐待的方式使其乞討，這在侵犯了兒童的人身權利的同時，也踐踏了兒童的尊嚴，對此種行為不予以打擊，就很難保護兒童的權益，因此此種行為以本罪論。[6]第二，如若確實是因為天災人禍，生活貧困無法維持生計而舉家乞討的，是有其必然的合理性，這體現了一種本能，不存在暴力脅迫的情形，因此我們認為此種行為有其正當性，不以犯罪論。有的學者認為“監護人在以暴力、脅迫手段出賣或出租自己監護的

本罪的主觀方面表現為故意，即明知是殘疾人或者未成年人而仍然使用暴力、脅迫等手段去組織乞討。本罪的行為人多數情況下是因為牟利而實施的組織行為，那么本罪是否要以有無牟利性為成立要件呢？有的學者認為，本罪主觀方面必須具備犯罪的故意，并且以牟利為目的，如果主觀上沒有犯罪的故意，或者不具有牟利的目的，就不構成犯罪。[7]筆者認為，本罪并不以“以牟利為目的”為構成要件。《刑法修正案（六）（草案）》曾認為這是該罪構成的必要要件，但《刑法修正案（六）》已經刪去了這個主觀要件。因此如果仍是以有無牟利為目的作為認定該罪的要件，這無疑違背了法律的本意，也不利于司法的判斷，放縱了組織者的非法行為，有失法律的公正。從立法的角度來看，不把“以牟利為目的”作為本罪的主觀要件，更有利于界定組織殘疾人、兒童乞討罪的構成，反之，則極有可能給組織殘疾人、兒童乞討罪的認定設置了不必要的障礙。正如有學者所言，“從司法證明角度而言，行為人的主觀獲利目的往往是很難加以證明的，為了嚴密法網，切實保障殘疾人與未成年人的合法權益，維護社會良好的管理秩序，對本罪不作主觀獲利的要求也是合情合理的。[8]當然，司法行為中，組織者是否出于牟利為目的迫使被害人乞討的，可以作為酌定量刑情節予以考慮。[9]

（四）客觀要件

在探討組織殘疾人、兒童乞討罪的客觀要件之前，筆者想先從漢語語法的角度來分析該罪的罪名的結構。組織一詞在現代漢語詞典中有5種釋義，分別為：安排分散的人或事物使其具有一定的系統性或整體性；系統配合關系；紡織品經緯紗線的結構；機體中構成器官的單位，是由許多形態和功能相同的細胞按一定的方式結合而成的；按照一定的宗旨和系統建立起來的集體。以上釋義只有第一種和最后一種或許與本罪名中的組織的含義相吻合。第一種釋義為動詞性，而最后一種釋義為名詞性。而“殘疾人、兒童乞討罪”一詞恰恰是名詞性的偏正短語，筆者以為，殘疾人、兒童乞討罪本身不是一種罪名，刑法沒有任何法條去規制乞討，也就是說純粹的乞討是一種必然存在的社會現象，無法通過規制而使其杜絕，況且純粹的乞討也不會觸犯刑法的本意，因此也沒有必要對其懲罰。然而，筆者現在討論的是一種行為，一種犯罪，因此僅從漢語語法來分析，該短語的重點不在于殘疾人、兒童乞討罪，而在于組織一詞的理解。通過推敲，筆者認為組織一詞應該是動詞性，應取該詞的第一種釋義。組織的對象應該是多人，此處的多人是指三人或三人以上，最高人民法院、最高人民檢察院在1992年公布的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的若干問題解答的第二條規定：“組織他人賣淫的行為必須是控制多人。“同時在該解答的第九條進一步規定，“多人”的“多”是指三人以上的數（含本數）。以此而論，組織殘疾人、兒童乞討罪中的組織對象也應該參照該規定，以三人以上論（包括三人）。“該罪是復合行為犯，手段行為是暴力、脅迫，目的行為是組織，兩者缺一不可。換言之，要成立該罪，行為人既要有暴力脅迫行為，也要有組織行為。只實施“組織殘疾人、兒童乞討的”不成立本罪。［10］。有的學者認為，如何理解暴力、脅迫與組織行為的關系，這應該是司法中的難點，也是學界討論的熱點。是組織行為中伴以暴力、脅迫的方式，還是暴力、脅迫本身就是組織行為的表現形式，這一點法條規定的比較模糊。[8]所謂的暴力，是指行為人為了達到自己的犯罪目的而采取的旨在迫害行為對象的具有一定強制性的行為。本罪的暴力，限于輕微的暴力，如果因此致使被害人生命、健康遭受重大損害，則可以按故意傷害和故意殺人罪處理。另外，由于本罪的對象屬于行為能力受到一定限制的殘疾人和未成年人，因而所采取的暴力只要因此致使被害人產生恐懼即可，毋須達到完全抑制被害人反抗的程度。可見，本罪的暴力大致相當于狹義層面的暴力。［11］所謂迫害，—般是指引起對方的恐懼心理為目的，以惡害相通告。對于脅迫也可以分為廣義、狹義和最狹義三種意義上的脅迫。第一類是廣義的脅迫，是指引起對方的恐懼心理為目的，以惡害相通告告的一切情況。至于惡害的內容、性質，通告的方法，則沒有特別的限制；對方是否產生了恐懼心理，也在所不問。—般認為妨礙執行公務罪、加重脫逃罪、恐嚇罪中的脅迫，就是這種廣義的脅迫。第二類是狹義的脅迫，指加害的內容限于特定種類的脅迫，或者是要求被害人基于恐懼心理實施—定作為或不作為的脅迫。第三類是最狹義的脅迫。指不引起對方的恐懼心理，而且達到了足以壓制對方反抗的脅迫。［11］由此可見，本罪的脅迫應該理解為狹義層面上的脅迫。

三、組織殘疾人、兒童乞討罪與非罪的界限

根據《刑法修正案（六）》第十七條的規定，行為人以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，原則上就構成了組織殘疾人、兒童乞討罪。以此來看，區分本罪與非罪行為的界限主要有以下兩個方面：一是從本罪的行為方式來看，本罪要求是以暴力、脅迫手段實施組織乞討的行為才能構成本罪，也就是說如果行為人實施了組織他人乞討的行為，但不是運用暴力或脅迫手段的，就不能構成本罪。二是從本罪的行為對象層面來看，本罪的犯罪對象是特殊對象，即殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人。反之，如果行為人使用暴力、脅迫的手段組織他人乞討，但被組織人如果不是殘疾人或者不是未滿十四周歲的未成年人，那么也不能以本罪論。另外，在本罪的認定上，有的學者認為應該綜合考慮被組織人員的多少、組織乞討時間的長短以及暴力、脅迫手段是否嚴重等情況。認為如果組織成員少，組織時間短，暴力、脅迫手段又顯著輕微的，不以犯罪論處。[13]雖然上述觀點有一定合理之處，但如果以此而論，難免會增加司法認定的難度。本罪中暴力的含義是狹義層面意義上的，即只要致使被害人產生恐懼心理即可，毋須達到完全抑制被害人反抗的程度。但是在司法實踐中，有些被害人是被誘騙，或者被利用而進行乞討的，對于組織者的這種行為可依照《治安管理處罰法》第四十一條的規定進行處罰，該條是教唆乞討違法行為的具體規定，即脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千以下罰款。反復糾纏、強行討要或者以其它滋擾他人方式乞討的，處五日以下拘留或者警告。”那么如何來界定本罪與教唆乞討違法行為呢？筆者認為主要從行為對象和行為方式上來區分。本罪的行為對象是殘疾人或者不滿14周歲的未成年人，而教唆乞討違法行為的對象是任何人；本罪的行為方式是以暴力、脅迫手段組織乞討，“組織”行為是本罪的主要行為方式，而教唆乞討違法行為方式是脅迫、誘騙或者利用他人乞討。以此來看，教唆乞討的違法行為和本罪在行為對象和行為方式上存在一定的交叉，因此有的學者認為，《刑法修正案（六）》第十七條的規定與《治安管理處罰法》第四十一條的規定存在使用競合的情形，主張在本罪與治安管理處罰發生競合時，在沒有達到“情節嚴重”的情況下，應優先適用《治安管理處罰法》。[3]所謂的法條競合是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個犯罪構成，但數個犯罪構成之間在法律上具有包容或交叉關系，即一個犯罪構成在法律上為另一個犯罪構成所包容或部分包容。但教唆乞討違法行為和本罪在行為方式和行為對象上存在上述的區別，因此不存在法規適用上的競合，也不存在法律優先適用的問題。

四、本罪與其他組織乞討行為性質的認定

（一）父母組織乞討的問題

在司法實踐中，關于父母帶著孩子乞討的問題如何定性？筆者認為要分為不同情況來處理。有的父母雖然也是使用暴力或脅迫的方式迫使自己的孩子進行乞討，但父母本身也在乞討（一般為舉家乞討的情況），且這種乞討是生活所迫，乞討所得的財物主要補貼家用，這種情況一般在沒有情節特別嚴重的情況下，一般不構成本罪。對于父母帶著孩子以流浪式方式乞討的，因為沒有采用暴力或脅迫的手段，也不以本罪論。當然，也不排除一些招收乞討分子的方式，來組織他們進行乞討的，如果沒有采用暴力或者脅迫的方式，也不以本罪論；反之，應該以本罪論。當然，也存在組織成年的健康人乞討的情形，這種情況即使組織者使用了暴力、脅迫的方式，也不以本罪論，因為健康的成年人具有完全的行為能力，不是本罪的法定的犯罪對象。如果組織者在組織他們乞討的過程中，侵犯了他們其它的權利，則以他罪論處。

（二）組織兒童賣花行為

兒童賣花的行為應該不為人們所陌生，在一些特殊的日子，如情人節、母親節，在廣場、繁華的街道、火車站經常能看到一些兒童向人們兜售鮮花。這些兒童大多是義務教育階段的孩子，他們衣著襤褸飽含滄桑，特別喜歡穿梭于年輕情侶左右。當然，特殊的節日應該是賣鮮花牟利的一個契機，但像這樣稚氣未脫的頑童，怎么可能有如此的商業頭腦？根據相關的新聞媒體報道，他們的這種賣花行為大多受到別人的操縱。幕后的操縱者每天都會把他們送到特定的地點賣花，并分配一定的任務量，并于暗處予以監督，未完成任務的就會受到操縱者的毒打或者使其挨餓受凍來作為懲罰。隨著現在對弱勢群體越來越多的關注，這些兒童賣花的行為也引起了相關方面的重視。但在實踐中尚未找到處理這類行為的相關法律依據，因此光查不究的方式是遏制不住這種行為的蔓延，無法達到保護弱勢群體利益的目的。對此，筆者認為是否可以把此種行為歸結為一種組織乞討的行為呢？組織殘疾人、兒童乞討中組織者之所以喜歡組織殘疾人、兒童進行乞討，除了殘疾人、兒童的身心的缺陷不易反抗較好組織外，組織者還意識到就是因為他們的處于社會弱勢地位的身份，以至于更能博得別人的同情，更容易達到他們斂取財物的目的。組織賣花的行為恰恰也是這樣，花童賣花時多是利用了人們的憐憫之心，這種貌似兜售的方式與其說是商品交易，倒不如說是一種乞討更能反映問題的本質。再之，花童所兜售的花多數都是花店的處理品，較為廉價，但所售的價格卻很高，因此這種售花行為并不是真正意義上的商品交易，特別是當賣花童的賣花行為遭到拒絕后，賣花童直接的乞討行為更能說明這種賣花行為實際上是一種變相的乞討行為。總言之，這種賣花行為只不過是乞討行為的一種道具或掩飾罷了。在司法實踐中，對于這種變相的組織乞討行為要根據具體的情況予以不同的定性：對于行為人以欺騙、利誘或輕微脅迫手段組織賣花的，因其并沒有使用暴力等手段，社會危害性相當較小，在刑法中也沒有明文的規定，根據《治安管理處罰條例》的相關規定予以處罰。反之，對于以暴力或者較為嚴重的脅迫手段組織、操縱兒童賣花的，在行為方式和行為對象上完全符合本罪的犯罪構成要件，應該以本罪論。

五、結語

隨著對殘疾人、未成年人等弱勢群體權益的關注程度的提升，法律也不斷的完善自身。組織殘疾人、兒童乞討罪也越來越受到了重視，但還有待于不斷的探索，更好的發揮法律的價值。

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On Crime of Organizing the Disabled and the Children to Beg

ZHAO Jun，LI Ying
（Baodi People's Court of Tian Jin,Tian Jin,301008）

The establishment of the crime of organizing the disabled and the children to beg will safeguard their personal rights and social public order.Furthermore,the establishment in the form of amendment is also a compensation for the current penal code. The criminals organize the disabled and the children to beg using force and coercion and this greatly infringe their personal rights and social public order.The essentials of this crime will not consider whether the criminals want to make profit subjectively or not.

D912.7

A

2095-1140（2011）06-0019-05

2011-10-31

趙均（1984-），男，江蘇徐州人，天津市寶坻區人民法院法官，主要從事刑法學研究；李盈（1984-），女，天津人，天津市寶坻區人民法院法官，主要從事刑法學研究。

葉劍波）