美國法上的“冷卻期”制度及其借鑒意義

趙明非

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱消費者權益保護法)自1994年實施以來,已經走過了16載。隨著網絡購物等新型消費方式的不斷興起,對《消費者權益保護法》做出相應調整以適應愈加復雜的消費關系已經迫在眉睫。2008年10月,全國人大常委會將修改《消費者權益保護法》列入其5年立法規劃。在此次修法中,有學者提出,應當在《消費者權益保護法》中增設“反悔權”條款來應對在近年來出現的電視購物、網絡購物等新型消費關系中消費者權益頻頻受到侵害的局面,以滿足新的歷史條件下消費者不斷增長的權益保護需求。

消費者“反悔權”并非我國首創,很多國家與地區對“反悔權”已經有了很成熟的規定。例如在消費者保護運動的發源地美國,早在上世紀六十年代就已經有了與“反悔權”相對應的“冷卻期”制度的相關規定。隨著各種新型交易關系的不斷出現,“冷卻期”制度被賦予很多新的內涵,并逐漸形成了一套較為完備的法律制度。鑒于我國《消費者權益保護法》的發展基本走了一條“外源型”道路,對先進立法的借鑒在消法的發展中起到了十分重要的作用,本文擬對美國法上以保護消費者為目的的“冷卻期”制度的立法背景、正當性、適用范圍等問題進行探討,以期為我國對“反悔權”的制度的移植提供思路。

一、冷卻期制度在美國的產生及發展

自上世紀50年代以來,由于科學技術高度發展、產銷過程的日趨復雜、消費信息嚴重不對稱等原因,消費者與經營者力量的對比逐漸發生了微妙的變化。在實力雄厚的大公司面前消費者權益越來越容易受到侵害,形勢的變化要求法律拋棄“守夜人”的角色定位去扮演更加重要的角色——在權益保護方面適當地向消費者傾斜。按照非對稱制的法律家長制(Asymmetric Paternalism)的觀點,與經營者相比,消費者愚笨且處于劣勢地位,很容易受到經營者的蠱惑或者由于自身的認識缺陷或缺乏經驗等原因而使自己陷于一個對自己并不十分有利的合同的束縛中,因此在消費者保護的相關立法中,必須體現法律對消費者的家長式的關懷[1]1221-1224,從而制定若干有利于消費者,并適當限制經營者權利的相關法律規定。而冷卻期制度正是在這樣一種社會思潮中逐步確立起來的。

冷卻期制度是指消費者在締結某些特定的合同之后的一段時間(即冷卻期)內,享有無條件解除相應合同的權利的制度。在美國,最早的關于這種解除合同的權利(嚴格說來,此階段的這種權利并不能稱作冷卻期)的立法源于賓夕法尼亞州和密歇根州。但是這些州的相關法律的適用范圍很狹窄,僅適用于上門締結的分期付款買賣一些特定商品的合同。如密歇根州于1965年在法律中賦予了消費者有限的對某些交易合同的解除權。[2]在美國,真正廣泛適用于各類商品和服務的分期付款買賣以及所有上門推銷締結的交易的“冷卻期”制度的立法出現在1964年和1965年。1966年,馬薩諸塞州最早通過了較為廣泛適用的關于冷卻期制度的立法。在1965年和1966年之間美國的其它州也相繼出現規定了冷卻期制度的法案。與此同時,統一州立法的特別委員會開始致力于制定一部統一的消費信用法,他們在1966年制定的第一部草案就規定了消費者有權解除上門求售交易(home solicitation sales)合同。1967年,關于“冷卻期”的概念也出現在議會法案中。同樣賦予消費者一段時間內解除州際貿易合同的權利的法案出現在上議院和下議院的委員會的討論中。[3]720-7211975年伊利諾伊州欺詐交易法案(Illinois Consumer Fraud and Deceptive Business Practice Act)也規定了適用范圍較為廣泛的冷卻期制度。1977年,又有六個州接受了“冷卻期制度”立法。關于冷卻期制度較完整、規范的規定出現于聯邦誠實貸款法(Federal Truth-in-Lending Act)與聯邦貿易委員會制定的冷卻期規則(FTC Three-Day Cooling-Off Period Rule)中。目前 ,美國已經有超過40個州在相關立法中規定了冷卻期制度。

二、美國法上冷卻期制度的立法理由

1.反對冷卻期制度的理由。冷卻期制度作為保護消費者權益的一項重要制度,在美國也曾遭到很多學者的反對。反對者的主要理由如下:

第一,冷卻期制度關注的交易,大部分是極易存在欺詐或不公平行為的交易[3]724,而欺詐等行為已經可以被現行法所調整,新的立法并無必要,且這種冷卻期立法會損害合法公司的利益。如果在交易過程中賣方存在欺詐,完全可以依照既存的相應規則解決;即使不存在欺詐的情形,而僅僅是由于買方在簽訂合同之后想要解除合同,在現行的交易環境下也是完全可行的。例如有學者指出,在很多情況下,根據上門交易簽訂的合同中會附有這樣一個條款:該合同自經賣方主管部門批準后生效。因此,在賣方主管部門批準之前,應當視為賣方尚未承諾,即合同尚未成立。買方完全可以在賣方主管部門批準之前通知賣方撤回要約。[4]876

第二,冷卻期制度對賣方很不公平。有學者舉例:消費者A因為想進行室內裝修而與賣方X簽訂了一個標的為5000美元的合同。A通過進一步的“貨比三家”又和另外一個報價4000美元的賣家Z簽訂了合同,A隨后和X解除了合同。此后,如果賣家Z發現其實自己的成本是4100美元,但是Z卻不能解除合同。這個例子表明:冷卻期制度只保護消費者,使其免受“討價還價”上自己不夠精明所造成的損失,但是卻并不平等的保護經營者。這種情況在服務合同的情形下更為明顯,因為服務合同的定價是基于每個合同所需的不同的勞動力和材料價格所決定的。[5]347

第三,冷卻期制度必然帶來解除合同的后果,這就導致在包含冷卻期制度的那部分交易類型中,能夠最終獲得履行的合同越來越少。進一步說,巨大的促銷和廣告費用將在更少的成功的交易中分攤,即消費者需要為每一項交易支付更高的價格。另外,如果買方簽訂了合同而事后又依據冷卻期制度解除合同,也會產生很多不必要的花費:如賣方送貨、磋商的電話費等。這就導致賣方進一步提高價格,進而導致能成功的交易越來越少。這意味著對整個經濟產生極其不利的影響。[3]733

第四,冷卻期制度對傳統民法理論沖擊很大。冷卻期制度的實質在于賦予消費者一項無條件的合同解除權,以使消費者可以單方解除與賣方締結的某些特定的消費合同。而這些合同是已經生效的。[3]732依照傳統民法理論,任何一方當事人都負有嚴格遵守合同的義務。而冷卻期制度無疑對這項古老的被稱為“合同效力原則(德國法上將其稱為pacta sunt servanda)”產生了顛覆性的沖擊。

2.贊成冷卻期制度的理由。盡管冷卻期制度遭到這么多的反對,仍然不能阻止它被美國絕大多數州立法所接受。因為,正如上文所提及的那樣,在消費者保護領域,立法者逐漸意識到一些新型消費合同形式公平背后的實質不公平,因此開始摒棄形式公平,轉而追求實質公平。他們發現,在某些特定類型的合同中(例如上門交易合同),當消費者與經營者處于不平等的交易地位時,如果仍然賦予其對等的權利義務,只會導致不公正的后果。

而且反對者的理由也有以偏概全之嫌。其一,雖然在很多消費合同中,都會包含“合同自經賣方主管部門批準后生效”這樣的條款,依據該條款,買方可以在賣方主管部門批準之前撤回要約,但是買方簽訂合同與賣方主管部門批準之間的時間間隔很短,消費者常常沒有足夠的時間冷靜地重新審視自己所要締結的交易,從而導致其權益被自己倉促間的決定所損害,而這一決定卻未必是消費者真實、理性的選擇。從另一方面看,這種條款的存在卻為賣方拒絕承諾、違背與消費者的磋商結果提供了便利。其二,反對者忽視了冷卻期制度作為保護消費者權益的一項制度,并非應用于全部消費合同。從現行美國聯邦及各州的關于冷卻期的立法來看,都是將冷卻期制度的適用范圍限制在某些特定類型消費合同之內,而在這些特定的交易情形中,無一例外的存在著消費者與經營者的交易地位嚴重不平等的情形。在這些情形下,法律開始重視實質公平,并保障消費者在訂立消費合同時真正的意思自愿。[6]而“合同效力原則”保障的也是由意思自由的當事人簽訂的體現其真實意思的合同。因此,冷卻期制度并不會對“合同效力原則”構成顛覆性的沖擊,而是“合同堅守原則”精神的延續和有益的補充。

除了上述理由之外,建立保護消費者的“冷卻期”制度至少還有如下好處:

第一,節約成本。按照傳統的合同法理論,如果消費者想撤銷合同,買方必須要收集大量證據來證明欺詐等情形的存在,同時還要面對舉證不能的風險。另外,即使證明了欺詐,在一些國家的立法中,消費者也往往只能通過訴訟程序撤銷合同,也就是說買方還需要負擔律師費等一系列的費用,加上訴訟程序往往耗時較長,因此在一些標的較小的消費合同中,買方往往會放棄通過訴訟程序證明欺詐從而撤銷合同的努力。而冷卻期制度是一種非司法程序的救濟辦法,這樣不僅可以減少費用還可以避免訴訟風險,也會減輕賣方由于認為消費者不愿意承擔訴訟成本而不會對自己進行救濟而產生的僥幸心理,從而可以減少賣方刻意的不合法行為。[7]346

第二,冷卻期制度的適用范圍相當有限,美國的許多州,如加利福尼亞州、密歇根州、北達科他州等,僅將其適用于上門締結的交易(door-todoor sales或 home solicitation sales)、遠程交易等特定類型的交易之中。在這些交易中,消費者與經營者相比,其在交易中的劣勢尤為明顯。例如,上門締結的交易的一個突出特點是,推銷員往往采取高壓推銷術(high pressure sales tactic),不斷地說服消費者購買自己推銷的商品或者服務。使用“高壓推銷術”的銷售員使用了一種比普通對話更有侵略性的推銷方法。這種推銷術的本質和范圍可以通過一系列例子表現。例如在費城,很多消費者抱怨說上門推銷者上門來推銷一種價格特別高的火警設備,推銷時總會展示一些被燒焦的尸體的照片。另一個例子是,有一個從上門推銷員手里買了一種真空吸塵器的消費者說:“他一直說服我,要我買這種價格很高的真空吸塵器,我感到了很大的壓力。”一個有3個孩子的18歲母親說她與推銷員談的太投機了以至于最后上當了。她為一種僅僅價值300美元的長沙發支付了624美元。由于此類現象的層出不窮,支持冷卻期立法的英國學者將這種廣泛存在的高壓推銷術視為一種嚴重的社會罪惡。[7]344在這樣的高壓推銷術下,消費者有時僅僅為了擺脫推銷員的糾纏而簽訂了合同,或者被巧舌如簧的推銷員誤導購買了自己本不需要或者承擔不起的商品或者服務。因此很有必要在立法上給予消費者一段期間,使其在擺脫推銷員之后,冷靜地審視自己的需要來決定是否要使合同發生效力。再如在遠程交易中,消費者往往不能當面對其欲購買的商品或服務進行檢視,從而做出了錯誤的判斷而簽訂合同。

第三,冷卻期制度可以使經營者著重于創造一個真正的并持續的對商品或服務的渴望,以持續至冷卻期屆滿。促使推銷員使用較為公平、誠信的推銷術以使解除合同的消費者的真正數量變少。[3]735雖然反對者聲稱,冷卻期制度會提升交易成本,而交易成本最終都會被轉嫁給消費者。但是他們顯然沒有注意到,冷卻期制度可以督促經營者提供更質優價廉的商品和服務,從而使消費者獲益。

三、美國法上冷卻期制度的適用范圍

美國聯邦立法和各州立法雖然對冷卻期制度的具體規定有所不同,但是無一例外地對其適用范圍進行嚴格限制。另外,由于冷卻期制度本身就是針對實踐中出現的各種交易中消費者交易地位的劣勢性而由法律采行的補救方法,因此,從所有域外立法來看,對其適用范圍的限制都是通過類型化的方式加以規定的。在美國法上,主要將冷卻期制度的適用范圍限制于以下幾個方面:

1.上門交易。嚴格說來,在美國法上所稱的上門交易包含兩種形式:一種是 door-to-door sales,也即我們通常所說的一般意義上的上門推銷;另一種是home solicitation sales,其與一般意義上的上門推銷的含義并不盡相同,可被譯為上門求售交易。

對于上門推銷,根據聯邦貿易委員會對上門推銷所下的定義,是指一項標的大于25美元的消費者買賣、租賃商品或者服務的交易,賣方或者他的代表從事了誘導性的交易手法,且買方同意購買的表示或者發出的購買要約是在非賣方營業地做出的。例如,在買方的住宅或者租賃的臨時場所,比如酒店房間、會議中心、展覽會、餐廳或者在買方的工作地點或住宅區的休息處。①該條對上門交易做出了一些除外規定。依據該條款,這里所稱的上門交易不包括:(1)依據買方先前至賣方的固定從事商品或服務銷售的營業地進行的協商;或者(2)消費者根據消費信貸保護法或者依據另外的法律而享有的解除權;或者(3)消費者由于對某商品或者服務真切的個人急需而發起了合同,且買方給予賣方一個單獨注有日期的且注明個人陳述的買方手寫的用來表明這種急需以及表明承認但是自愿放棄這種在三個工作日之內解除合同的權利的證明;或者(4)通過郵件或者電話已經履行或者全部完成;在交付商品或者服務前在買方與賣方之間沒有其他合同或者賣方代表;或者(5)買方為了修復自己的財產而發起了合同且明確請求賣方訪問買方的住宅;(6)與經證券交易委員會認證的經紀人買賣或者租賃不動產、銷售保險、銷售有價證券或期貨。

從上述定義可以看出,聯邦貿易委員會將上門推銷的地點進行了擴張解釋。即并不僅僅將其限于消費者住宅處締結的交易,而是擴大適用于所有非賣方營業地從事的交易。除了聯邦貿易委員會的冷卻期規則之外,美國的一些州立法也采用了這種較為寬泛的適用范圍。

對于上門求售交易,其與上門推銷不同,前者將賣方與消費者締結的上門推銷限定于消費信貸交易。換句話說,根據聯邦貿易委員會對上門求售交易的定義,上門求售交易是指一種標的是商品或服務的消費者信貸交易,它(a)可用分期付款的方式支付,(b)銷售者、其代表或其雇員在非賣方營業地從事了誘導或者求售的行為,(c)消費者同意購買的表示是在非賣方營業地做出的。這個定義并沒有包含基于預先既存的賒賬(p re-existing charge account)而產生的交易,也不包括基于在賣方營業地的預先既存的同意而產生的交易。

2.遠程交易。遠程交易指的是消費者與經營者之間,使用遠程通訊手段訂立的交易,其主要特點是交易雙方在簽訂合同時沒有同時在場。這里所稱的“遠程通訊手段”是指直到經營者與消費者合同締結為止所適用的任何技術,憑借該技術經營者與消費者不需要彼此見面。遠程交易的種類,是隨著科技的進步而不斷發展的。最初,僅指經營者以郵寄或其他遞送方式,而為商品買賣之交易型態。目錄交易、通過郵購方式寄送交易標的的電話交易、傳真交易、電視交易等都可以納入遠程交易的范疇。而隨著科學技術的不斷發展,利用網絡等高科技媒介進行的交易逐漸進入人們的視野。尤其是近年來,網絡交易數量激增,這除了因為網絡交易具有便捷性之外,網絡交易對于消費者來說可能更加經濟。例如,在美國加利福尼亞州,在普通零售店購物需要繳納一定數額的稅金,通常是購買的商品或服務價值的8%至10%,但是在很多網絡購物中,消費者并不需要繳納相應稅金。網絡購物交易與傳統郵購交易中的電視交易具有極大的相似性,因為在網絡購物交易中,消費者也沒有實際檢查審視其購買的商品或者服務的機會。另外,從性質上來看,網絡等媒介也不過是一種現代化的傳遞訊息的方法,透過網絡達成交易,本質上與傳統意義上的郵購交易并沒有什么區別。[8]563也正是由于此,美國聯邦貿易委員會制定的《郵購或電話購物規則》(The Mail or Telephone Order Merchandise Rule)也將通過網絡媒介購物納入該規則的調整范圍之內,即擴大解釋了郵購與電話購物的內涵。

關于遠程交易的客體,尤其是對于消費者能否撤回客體為服務的遠程交易合同,美國聯邦和州立法普遍持肯定態度。雖然聯邦貿易委員會制定的《郵購或電話購物規則》(The Mail or Telephone Order Merchandise Rule)規定其所規范的合同的客體僅限于有體的商品,不包括無體的權利或者服務。但是在美國的《電腦資訊交易統一法》(The Uniform Computer Information Transactions Act)規定其所稱的電腦資訊交易合同的客體可以是服務。

3.分期付款交易。雖然一些州立法將冷卻期制度的適用范圍限定于以分期付款形式為要件的上門求售交易,但是對于僅僅是消費者用分期付款的形式支付價金,而交易本身并不是在非賣方營業地締結的那部分交易來說,消費者的權益仍然不能得到很好的保護。因此,美國一些分州立法都規定了在一般情形下的分期付款交易中,消費者都可以享有冷卻期制度賦予的權利。法律之所以允許消費者可以在分期付款交易中享有冷卻期權利,是因為立法者認為采用分期付款形式支付價金的交易的標的額通常比較大,每一筆分期都有可能為消費者的生活帶來影響,因此,應當給予消費者一個冷靜思考的期間,以保障消費者真正的意思決定自由。

隨著經濟的發展,僅僅在上述范圍內適用冷卻期制度,已經難以為消費者提供足夠保護,加上美國本身就是一個判例法國家,因此面對各式各樣的消費合同,美國一些州在一些專門立法中規定了一些適用冷卻期制度的特殊情形。例如:伊利諾伊州規定學生可以在入學注冊后的五個工作日內解除入學合同并有權要求學校退還學費;科羅拉多州規定捐款者可以在捐款后的三個工作日內解除捐款合同;有的州規定任何用自己的主要住宅做抵押的消費者都有在簽約后的三個工作日內解除抵押合同的權利。還有的也將冷卻期制度適用于分時不動產買賣交易。

四、美國法上的“冷卻期”制度對我國消費者保護制度的借鑒意義

在我國,雖然沒有體系化的與美國法上的“冷卻期”制度相對應的反悔權的法律規定,但是在一些地方性法規以及商家的經營策略中也能看到該制度的影子。例如,1996年《遼寧省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉規定》第12條,2000年北京市工商行政管理局《電子商務監督管理暫行辦法》第26條、2003年實施的《上海市消費者權益保護條例》第31條就有類似于反悔權的規定。另外,在商家的營銷策略中也常常可以看到一些類似于反悔權的承諾。例如,一些商家考慮到提高自身信譽等方面原因,也通過提出一系列承諾來允許消費者可以在購買商品或服務的一段期間內“無因退貨”。美國安利公司作為世界著名的直銷公司,在1995年進入中國市場之際,就承諾購買其商品可以“無因退貨”,并以此迅速提高了在中國市場的知名度。在其影響下,其他商家也紛紛效仿。例如2001年4月,安徽奇瑞轎車在全國首創并實施轎車的無因退貨。同年,云南的旅游定點商店向旅游者表示,凡屬“五一”和“十一”黃金周期間所購商品,三個月內可以無理由退回。2002年3月,松下空調于廣告中給予了消費者69日的后悔期。2002年6月,上海市建筑材料行業協會流通委員會組織全市具有代表性的管理規范的建材市場向社會承諾無因退貨。[9]目前,很多網絡經銷商也借鑒了“無因退貨”的營銷策略。例如“淘寶網”的一些商家就作出“7天無理由退款”的承諾以吸引顧客。但是無論是這些地方性法規還是商家的承諾,都無法達到其保護消費者的預期效果。一方面,地方性法規適用范圍十分有限,效力層次較低,在實踐中執行的效果甚微,而且它們中的一部分已經在實施幾年后被立法者刪除了。另一方面,商家所謂的“無因退貨”的規定仍然只是停留在個別商家的營銷策略中,沒有形成統一的行業規則或慣例,一旦消費者與經營者就此產生了爭議,很難起到保護消費者的作用。因此,在立法中統一地對反悔權進行系統的規定以保護消費者就顯得尤為重要。

將“反悔權”制度移植到我國的過程中,有兩個重要問題是無法回避的。其一,在建立我國反悔權制度的必要性與反悔權制度自身的正當性問題。其二,反悔權制度如何同我國基本國情相適應。隨著我國經濟發展,各種新型交易形式,如直銷、分期付款交易等都蓬勃發展,在這些新型交易中消費者的合法權益更易受到侵害,如果在這些交易中賦予消費者以反悔權更有利于保護消費者的權益,也更有利于促進整個行業的健康發展。根據美國冷卻期制度的發展可以看出,雖然其對合同法上的基本原則造成了一定的沖擊,也引起一些行業經營者的不滿,但是其在消費者權益保護方面作出的重要貢獻不可小視。另一方面,考察美國法上的冷卻期制度可以看出,消費者的反悔權制度不可能適用于消費合同的一切領域,必須對其適用范圍加以嚴格限制。也即是說應當僅在一些消費者與經營者地位嚴重不平等的或者對消費者來說標的過巨的交易領域才能適用,如上門交易、遠程交易、標的較大的分期付款交易等。我國在相關制度的建立方面,必須審慎地根據我國經濟社會發展的國情來確定這項制度的適用范圍。最后必須指出的是,美國法上對冷卻期制度的適用范圍是采用列舉的類型化的方法加以嚴格限制的,但是美國法并不能避免列舉式立法以偏概全的弊端,所以才不得不在相關立法中不斷地對能夠適用冷卻期的其他交易類型加以補充。我國在今后的立法中既要借鑒美國的成熟做法,也要避免重走美國的彎路。我國的“反悔權”制度可以采取概括式和列舉式立法相結合的方法,用列舉的方式將反悔權的適用范圍限于某些特殊交易中,并專列出對“反悔權”共性問題進行概括的兜底條款,以適應客觀情況不斷變化發展的需要。

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