小商人制度下的小商販合法化進路
——以營業權為中心

黃學里，李建星

(1.中南財經政法大學，湖北 武漢437000;2.中山大學 法學院，廣東 廣州510260)

小商人制度下的小商販合法化進路
——以營業權為中心

黃學里1，李建星2

(1.中南財經政法大學，湖北 武漢437000;2.中山大學 法學院，廣東 廣州510260)

我國商法不認可小商販的合法地位，要么是私法制度架構缺位，忽視對小商販營業權的保護，要么是公法越位管理，侵犯小商販的營業權。以保護小商販的營業權為中心，借鑒大陸法系的小商人制度，在現有的個體工商戶的制度框架下，采取類似于德國自由登記商人的改革措施，在商事登記、營業能力、運營管制方面著手，實現小商販的合法化。

營業權;小商人;小商販;私權保護

學者一般認為，小商販是指未經過工商登記注冊，無固定的經營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規模商業經營活動的經營者。［1］從定義可見其從事的是固有商行為，應當納入商法的規范內。但商法卻無視現實中大量存在的小商販，使其處于非法地位。因此本文呼吁改革現有的個體工商戶制度，借鑒大陸法系的小商人制度使小商販的地位得以合法化。

一、經營權保護:大陸法系的小商販制度發展

(一)經營權的憲法化趨勢 營業權是指民事主體基于平等的營業機會和作為獨立的投資主體或營業主體資格，可自主地選擇特定產業領域或特定商事事項作為其主營業事項進行經營，從事以營利為目的的營業活動，而不受國家法律不合理限制和其他主體干預的權利。……