淺議政府采購工程款支付擔(dān)保制度

姚 濤

（西南科技大學(xué)法學(xué)院， 四川綿陽 621010）

淺議政府采購工程款支付擔(dān)保制度

姚 濤

（西南科技大學(xué)法學(xué)院， 四川綿陽 621010）

針對目前公共建筑領(lǐng)域的工程款拖欠現(xiàn)象，提出了工程款支付擔(dān)保制度這一有效的解決方式，并對推行政府采購工程款支付擔(dān)保制度的必要性進(jìn)行分析，指出建立這一制度的迫切性，為新制度框架的建構(gòu)提供理論基礎(chǔ)。

工程款拖欠； 政府工程； 支付擔(dān)保

一 引言

改革開放30多年以來，我國建筑業(yè)獲得了長足發(fā)展，取得了舉世矚目的成就。然而，在我國的建設(shè)事業(yè)全面快速發(fā)展的同時，由于受多方面因素的影響，建設(shè)領(lǐng)域的工程款拖欠問題一直存在，這已經(jīng)逐步成為我國建筑行業(yè)改革發(fā)展的一大障礙。近年來，這一現(xiàn)象愈演愈烈，已經(jīng)嚴(yán)重地影響到了建筑業(yè)的發(fā)展和建筑市場的正常管理秩序，同時也給社會帶來了一系列問題和種種不穩(wěn)定的因素，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

在所有的工程拖欠款中，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目拖欠工程款的問題向來比較突出，但除此之外，政府采購類工程的拖欠現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重。相比房地產(chǎn)開發(fā)商而言，作為一個特殊的主體，政府拖欠工程款的問題似乎更應(yīng)當(dāng)引起社會各方的高度關(guān)注，因?yàn)檎鋸?fù)雜的身份注定了它拖欠工程款產(chǎn)生的影響要比開發(fā)商大得多。事實(shí)也證明，政府拖欠工程款，不僅形成了眾多的“三角債”，而且政府自身的形象和誠信度也大大受損，同時政府的引導(dǎo)作用還助長了建筑市場拖欠之風(fēng)的蔓延，增加了相關(guān)問題的治理難度。因此，要使整個建設(shè)市場的拖欠問題有所緩解，解決政府工程款的拖欠問題是當(dāng)務(wù)之急，也是完成清欠工作的關(guān)鍵。而實(shí)行政府采購工程款支付擔(dān)保制度是解決政府拖欠工程款這一難題最有效的措施。

二 相關(guān)概念闡述

1 政府采購工程

政府采購工程是政府采購的一個重要組成部分。我國《政府采購法》將政府采購分為了三種類型：即貨物采購、工程采購和服務(wù)采購。政府采購工程則屬于第二種類型，即政府利用國家財(cái)政資金采購的各類工程項(xiàng)目，這類工程項(xiàng)目的采購，大多具有公益的性質(zhì)，一般以招投標(biāo)的方式實(shí)施。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，政府采購的工程主要是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等 。比如人們熟知的市政工程、教育工程、交通工程等公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，都屬于政府采購工程的范疇。

由于工程類項(xiàng)目的采購較為特殊，通常情況下，它涉及到的領(lǐng)域比較廣、整個環(huán)節(jié)耗時較長、需要協(xié)同配合參與的部門比較多、監(jiān)管的實(shí)施復(fù)雜性較高，并且所需的財(cái)政資金額相當(dāng)大，所以現(xiàn)實(shí)中此類項(xiàng)目在建設(shè)中存在的問題比較多，因此類工程而產(chǎn)生的各類糾紛也十分常見了，最為典型的就是工程款的拖欠。本文所稱的政府采購工程款支付擔(dān)保，也主要是指對政府采購的這類工程的工程款支付進(jìn)行的擔(dān)保。

2 支付擔(dān)保

支付擔(dān)保也叫“業(yè)主支付擔(dān)保”，是工程擔(dān)保的一種類型。工程擔(dān)保作為工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一種重要手段，是世界建筑行業(yè)的一項(xiàng)國際慣例，也是國外工程風(fēng)險(xiǎn)管理的主要方法。具體來說，支付擔(dān)保是指擔(dān)保人通過對建設(shè)工程業(yè)主的資信狀況進(jìn)行嚴(yán)格審查，并在落實(shí)各項(xiàng)反擔(dān)保措施后，為其向承包商提供擔(dān)保，保證其將按照合同約定如期向承包商支付工程款。業(yè)主在簽訂工程建設(shè)合同的同時，向承包商提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保。如果業(yè)主違約，將由擔(dān)保人代其向承包商履行支付義務(wù)，確保工程費(fèi)用及時支付 。由于工程款的支付是業(yè)主履約主要內(nèi)容，所以從某種意義上來說，業(yè)主支付擔(dān)保就是指業(yè)主的履約擔(dān)保。對于政府采購工程來說，這里的“業(yè)主”就是政府自己，業(yè)主支付擔(dān)保實(shí)際上就是政府采購工程款支付擔(dān)保，即擔(dān)保人向承包商保證政府會按期足額向其支付工程款的一種制度。

業(yè)主支付擔(dān)保制度主要是針對當(dāng)前業(yè)主拖欠工程款的現(xiàn)象而設(shè)置，在業(yè)主不履行或怠于履行支付義務(wù)的情況下，則由擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以保障相對方權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。支付擔(dān)保制度的推行，對業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象的發(fā)生能夠起到顯著的制約作用。

三 政府采購合同之性質(zhì)分析

在我國，政府采購行為大都采用合同的法律形式，《政府采購法》明確規(guī)定政府采購合同適用合同法，但政府采購合同到底是民事合同還是行政合同，抑或其它什么性質(zhì)的合同，學(xué)界眾說紛紜，至今沒有一個準(zhǔn)確定性。總的來說，理論界比較具有代表性的觀點(diǎn)有兩種：一種是“行政合同說”，另一種則是 “民事合同說”。

認(rèn)為政府采購合同屬于行政合同，最根本的原因在于政府采購活動涉及到行政權(quán)的行使，具有政策性和公益性，因而具有行政的特性。相反，持“民事合同說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為政府采購活動雖然具有行政的特點(diǎn)，但本質(zhì)上是一種民事行為，仍應(yīng)受合同法的調(diào)整。筆者認(rèn)為，政府采購合同的性質(zhì)之爭，反映了不同的價(jià)值取向，但政府采購合同并沒有喪失民事合同的基本屬性。原因在于：

其一，從本質(zhì)上看，行政合同的本質(zhì)特征是追求行政目的實(shí)現(xiàn)，行政主體與相對人具有管理與服從的關(guān)系，然而民事合同的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人雙方之間權(quán)利平等、自愿互利。作為采購方的政府不能引用行政法上的職權(quán)對供應(yīng)商發(fā)號施令、指手劃腳，供應(yīng)商沒有義務(wù)接受采購方的單方要求和單方指揮，所有合同上的權(quán)利義務(wù)只能通過雙方協(xié)商一致后才能確定，體現(xiàn)的是一種平等的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第二，并非所有有行政主體參與或締結(jié)的合同都只能是行政合同。從交易層面上來說，政府采購合同與普通采購合同并無二樣，都是以一定的資金代價(jià)換取相應(yīng)的商品或服務(wù)，都是一種平等的市場交換關(guān)系，都屬于民事合同的范疇。

其三，作為采購方的“政府”與作為監(jiān)管方的“政府”并非我們想象中的同一個主體。這里的“政府”是一個泛指的概念，作為買方的“政府”，就是采購合同中明確規(guī)定的采購單位，其本身并不享有行政法上的權(quán)力；而作為監(jiān)管者的“政府”，往往不是采購單位本身，而是合同之外的第三人，一般為相關(guān)財(cái)政部門或者專門的政府采購委員會，它們獨(dú)立于采購單位，對供應(yīng)商和采購單位都擁有行政法上的監(jiān)督管理權(quán)。所以，就合同關(guān)系而言，政府采購合同應(yīng)屬于民事合同。

綜上，將我國的政府采購合同定性為民事合同更為合適。明確了政府采購合同的性質(zhì)，則為政府采購合同的擔(dān)保找到了支撐點(diǎn)。在民事活動中，當(dāng)事人一方為了督促債務(wù)人履行債務(wù)，可以要求債務(wù)人以其自身財(cái)產(chǎn)或第三人的信用進(jìn)行擔(dān)保，從而保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。雖然我國合同法并未規(guī)定當(dāng)事人必須設(shè)立擔(dān)保，但是對于政府工程采購這樣一種特殊的經(jīng)濟(jì)活動，當(dāng)事人雙方實(shí)力的懸殊以及信息的不對稱等種種因素決定了實(shí)行擔(dān)保是保證采購合同雙方權(quán)利義務(wù)順利實(shí)現(xiàn)的最佳選擇。

四 政府拖欠工程款的后果

1 承包商及相關(guān)方權(quán)利受到損害

一方面，建筑承包商被大量拖欠工程款。在墊資承包建設(shè)中，承包商因?yàn)闊o法及時拿到工程款而使得自身的大量流動資金被占用，從而出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難的局面，并且還大大增加了貸款利息負(fù)擔(dān)和負(fù)債率。在這種資金的長期壓力下，企業(yè)要維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動是一件非常困難的事，以致于不少中小建筑企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的邊緣。同時，資金被大量占用，企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備的更新以及技術(shù)的進(jìn)步也會受到影響，從而造成技術(shù)人才和企業(yè)骨干大量流失；另一方面，建筑承包商在自身沒有受清償?shù)那闆r下，又拖欠分包商的建設(shè)工程款、材料設(shè)備供應(yīng)商的購貨款以及銀行貸款、國家稅款等各種款項(xiàng)。這種 “三角債”的產(chǎn)生，引發(fā)了多頭的債務(wù)糾紛，造成了相關(guān)方權(quán)利的損害，同時也使正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序遭到破壞。

2 務(wù)工人員權(quán)利受到損害

工程款拖欠帶來的最為嚴(yán)重的后果就是拖欠務(wù)工人員的工資。由于工程款項(xiàng)的層層拖欠下壓，農(nóng)民工成了最直接的利益沖突者。這是一個影響最為廣泛，也最為社會關(guān)注的群體。對于不少農(nóng)民工來說，他們大多家庭經(jīng)濟(jì)條件不好，自己是家里主要甚至唯一勞動力，工資的拖欠將直接影響到他們的生計(jì)，甚至使其整個家庭的生活都陷入困境。近些年來，建筑企業(yè)累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資高達(dá)幾百億元，農(nóng)民工的合法權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害，并因此多次引發(fā)了集體上訪以至堵路、封橋、靜坐等事件，一些農(nóng)民工甚至用“跳樓”、“自殺”等極端方式追討工資，引發(fā)了不少社會問題，增加了社會不穩(wěn)定因素。

3 政府形象和誠信度受損

政府主導(dǎo)的建設(shè)項(xiàng)目理應(yīng)最安全可靠，所以施工方才千方百計(jì)攬到工程，如果政府喪失信用拖欠工程款項(xiàng)，讓施工方舉步維艱，那么一個顯然的后果便是損害黨政機(jī)關(guān)的公信力和形象，給老百姓留下一個耍賴、不誠信的印象。而一次拖欠形成的負(fù)面印象要通過后面多少政績?nèi)ツǖ簦峙聸]人能說得清楚。曾經(jīng)有專家認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)社會有兩大構(gòu)成要件：一是法治，二是信用。在當(dāng)前社會誠信普遍缺失的情況下，政府建設(shè)工程打白條，其實(shí)就是在透支最寶貴的政府誠信。而一旦市場參與主體和社會公眾對政府失去了信任，對國家社會和經(jīng)濟(jì)的影響都將難以估量。

五 實(shí)行政府采購工程款支付擔(dān)保制度的意義

1 維護(hù)承包商和廣大農(nóng)民工的利益，緩解由此引發(fā)的社會問題

目前，我國建筑市場存在著種種問題，其中一些甚至可以說是屢禁不止，比如：一些建筑企業(yè)違規(guī)轉(zhuǎn)包工程、出借證照、允許掛靠，一些業(yè)主則利用建筑市場的賣方優(yōu)勢大肆拖欠建筑工程款，而建筑企業(yè)為了減少自身損失，又把其部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給供應(yīng)商和民工 。建立工程款支付擔(dān)保制度，可以帶動索賠機(jī)制的作用，有效防止拖欠工程款，即便發(fā)生業(yè)主拖欠的情形，相對各方也能一扭以往“討錢難”的局面，及時拿回自己應(yīng)得的那一部分。具體來說，引入擔(dān)保人后，承包商的風(fēng)險(xiǎn)就會大大減少。因?yàn)閾?dān)保人是以接受擔(dān)保業(yè)務(wù)來盈利的，如果項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)過大，作為業(yè)主方的政府很可能不能按約支付，擔(dān)保人則可能需要替政府向承包商支付工程款，那么這種情況下他就不會為政府擔(dān)保，或者會要求政府提供較為嚴(yán)格的反擔(dān)保，以降低自身的風(fēng)險(xiǎn)。這樣，項(xiàng)目的成功與另一個主體掛鉤，而這個主體由于具有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)分析能力，就使得項(xiàng)目成功的可能性大大提高。而政府一方一旦不能履行支付工程款的義務(wù)，承包商就可以向擔(dān)保方主張權(quán)利，這樣就充分保證了承包商的合法權(quán)益。而承包商一有錢，按時按量給農(nóng)民工發(fā)放工資也就不是什么問題了。

2 打造誠信政府，減少“形象工程”和“政績工程”

在政府加速轉(zhuǎn)型、提倡打造服務(wù)型政府的今天，與形象工程、政績工程相比，誠信才是政府在老百姓心目中最好的形象。官員的政績不體現(xiàn)于建了多少工程，而體現(xiàn)在為老百姓辦了多少實(shí)事上。建立工程款支付擔(dān)保制度，由于加入了第三方的審查與監(jiān)督，有助于落實(shí)政府項(xiàng)目資金的到位情況，避免“殺雞取卵”、政府濫打工程白條、靠企業(yè)墊資搞建設(shè)的現(xiàn)象，從而可以有效減少“形象工程”和“政績工程”的產(chǎn)生，進(jìn)而減少工程款拖欠的隱患。

綜上所述，鑒于我國的具體情況，要解決拖欠問題，一個很好的途徑就是實(shí)行工程款支付擔(dān)保，并將其形成一項(xiàng)制度，強(qiáng)制執(zhí)行，即便是政府項(xiàng)目，如若沒有提供這項(xiàng)擔(dān)保，也不予開工建設(shè)。通過完善的制度來督促政府支付義務(wù)的履行，是當(dāng)前防范政府工程風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，也是健全建筑市場行為管理體制的一個重要手段。只有綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的、行政的和法律的手段，合理分配工程風(fēng)險(xiǎn)，有效控制工程風(fēng)險(xiǎn)，逐步建立并完善工程風(fēng)險(xiǎn)管理體制，才能保證建筑市場規(guī)范有序。

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F284

A

1671－4733（2011）05－0075－03

10.3969/j.issn.1671－4733.2011.05.025

2011－09－25

［個人簡介］姚濤（1986－），女，四川廣安人，在讀碩士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法，電話：13541728531。