混凝土企業與員工勞動爭議常見焦點問題分析與對策（二）

李麗

（北京市國聯律師事務所，北京 100086）

混凝土企業與員工勞動爭議常見焦點問題分析與對策（二）

李麗

（北京市國聯律師事務所，北京 100086）

本文針對混凝土企業在行使員工管理權時與員工發生的爭議焦點，對于用人單位規章制度制定、行使勞動合同解除權、員工承擔賠償責任等問題進行了梳理總結，為混凝土企業解決勞動爭議及在日常管理中如何控制風險提出對策。

混凝土企業；勞動關系；法律

案例：趙非是位九零后年輕人，在北京某混凝土公司當鏟車司機一年多。領導覺得這小趙人很機靈，但是總愛犯些小錯誤。比如，小趙愛喝酒，兩次被車隊隊長抓住在值班的時候喝了酒，還好當時沒活，沒出什么事故。幾個月前的某日，公司有一個重點工程工地即將開盤，剛剛下過大雨，新進的砂子在運輸過程中都淋濕了。技術部門會同材料部門協調了半天，才擠出500噸干砂優先保證重點工程。實驗室做完配比后，實驗員通知值班的小趙，從晚上六點開始上干料，小趙滿口答應。可是，晚上上料的時候，小趙迷迷糊糊的將新進的濕料推進了料倉。十幾車混凝土運送到工地，坍落度完全不符合要求，被監理退回。第二天甲方宣布，取消該混凝土公司供應商資格。混凝土公司經過調查，發現是小趙惹的禍。總經理氣的直拍桌子，通知辦公室，馬上將小趙開除。辦公室主任通知小趙下午就不必來上班了，這半個月工資作為罰款扣下了，小趙耷拉著腦袋離開了公司，再也沒來上班。

兩個月后，小趙申請勞動仲裁，稱公司開除他的行為無效，要求繼續到公司上班，并且要求公司支付扣他的半個月工資，補發從公司無故停止他工作開始到仲裁時的工資、社保。

公司答辯稱，小趙違反規章制度，曾經兩次值班時喝酒，這一次因工作疏忽上錯了料，給公司造成直接經濟損失5萬元，間接經濟損失100萬元，公司有權開除他。至于扣下的半個月工資，是公司對于小趙的罰款，對于半個月工資不足以彌補的直接經濟損失，公司還要求小趙賠償。

這是一個典型的用人單位因行使管理權與員工發生勞動爭議的案例。企業行使管理權的行為，因為觸動員工自身利益，比較容易引發勞動爭議。勞動者違反規章制度，給企業造成經濟損失，也是企業經營過程中常有的現象。在勞動仲裁實踐中，混凝土企業因行使管理權而與員工發生勞動爭議，通常離不開以下三個問題：

四、企業規章制度應如何制定才合法有效？

規章制度是企業管理的依據，也是用人單位主動解除勞動者勞動合同的依據。《勞動合同法》中明確規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但是，勞動仲裁實踐中，未必每個用人單位的規章制度都是合法、有效的，用人單位根據自己制定的規章制度做出一些管理行為也未必得到仲裁庭支持。如果規章制度違法，不僅用人單位要受到勞動行政管理部門的處罰，勞動者還可以隨時單方面解除勞動合同，并且要求用人單位支付經濟補償金。合法的規章制度必須遵循以下三項原則：

（1）經過民主程序制定

《勞動合同法》第四條第二款規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”在這里，民主的制定程序是指規章制度必須經過職工代表大會或全體職工討論通過，實踐中通常是通過召開職工代表大會來實現。如何開職工代表大會，具體可參考京工發【2002】32號文件，《北京市用人單位民主管理及職工代表大會（暫行）辦法》。在這里筆者不一一贅述。

（2）依法向勞動者公示

所謂公示，簡單的說就是規章制度經民主程序制定后，應向勞動者公開規章制度的內容，并且用人單位應留存已經公開過的證據。常見、有效的公示方法包括：

①將規章制度作為附件，附于每位勞動者勞動合同之后，并在勞動合同中約定“以上規章制度已閱讀并愿意遵守”條款，讓勞動者簽名。

②將規章制度制成手冊、文件，發勞動者傳閱并簽名確認已閱。

③組織會議或培訓，宣講規章制度，由全體參加勞動者在會議記錄上簽名。

需要注意的是，無論哪種公示方法，用人單位必須長期保留公示的證據。

（3）內容不違反國家法律、行政法規及政策規定

違法的規章制度無效，勞動者不但可以拒絕執行，還可以進行索賠。混凝土企業中最常見的違法規章制度就是關于加班問題的規定。比如，某企業員工工資由基本工資+年功工資+崗位工資組成。同時，企業規章制度規定，加班費以基本工資為計算基數。此規章制度顯然違反了國家統計局《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》中對工資范圍界定，即使企業按照此規章制度發放加班費，一旦勞動者申請仲裁，企業必須以全部工資作為計算基數，補發加班費。

綜上，用人單位遵循以上三項原則制定、公示的規章制度方合法有效，可以作為日常管理的依據以及勞動仲裁中的證據使用。

五、企業應怎樣“開除”員工？

用人單位毋庸置疑具有對勞動者的管理權。我們通常所謂的“開除”，是指用人單位單方解除勞動合同。根據《勞動法》第二十五條第（二）項內容，勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度，用人單位可以解除勞動合同。而 《勞動合同法》第三十九條第（二）項也規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。仔細觀察可以發現以上兩個法律條款有差異，根據新法優于舊法的原則，《勞動合同法》施行以后，用人單位單方解除勞動合同，沒有了“嚴重違反勞動紀律”作為依據（主要指可根據 《企業職工獎懲條例》和 《國營企業辭退違紀職工暫行規定》等有關法規認定的違紀），只剩下“嚴重違反規章制度”這一種依據。也就是說，用人單位要想行使“開除”權，必須在本單位規章制度制定、執行以及證據保留等方面處處謹慎，筆者認為應注意以下五個問題：

（1）在規章制度中，用人單位必須就什么樣的行為屬于“違反規章制度”的行為事先做出規定。如果未就相應行為進行規定，用人單位就不能以勞動者嚴重違反規章制度為由單方解除勞動合同。

（2）只有勞動者“嚴重”違反規章制度，用人單位才能行使“開除權”。勞動者違反規章制度的行為是否“嚴重”，由用人單位認定，但應當符合正常情況的一般性評判標準，而不能任意規定或裁量。是否構成“嚴重”，在仲裁實踐中仲裁庭可能與用人單位的意見不同。比較好的解決辦法是在規章制度中明確規定什么是“嚴重”，具體可以有如下兩種方式，兩種方式可以相互結合：

①直接規定某一行為屬于“嚴重違反規章制度”，比如說連續曠工N天、給單位造成經濟損失超過N元等等。

②將“嚴重”量化，比如違反規章制度，有三次輕微違規行為，構成一次中度違規行為；三次中度違規行為，構成嚴重違規行為。

（3）解除勞動關系通知書必須書面送達勞動者，否則對勞動者不產生法律效力。實踐中有很多勞動者拒不簽收解除通知書，這時候用人單位往往束手無策。筆者建議，用人單位應在勞動合同、入職登記表等書面文件中明確約定：“公司有關書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。”讓勞動者簽名。據此用人單位可以通過發特快專遞的方式發出通知書，同時保留發送通知書的證據。

（4）聽取工會意見。建立了工會的用人單位，勞動者確實嚴重違反了規章制度，在與勞動者解除勞動合同時，必須事先通知工會，并聽取工會意見。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（5）用人單位必須保留勞動者嚴重違反規章制度的證據。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”也就是說，用人單位以嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，負有舉證責任，舉證不能須承擔不利后果。在仲裁實踐中，常見的能證明嚴重違反規章制度證據包括：

①勞動者自己向用人單位提交的檢討書、求情書、申辯書、違紀情況說明……等等。

②勞動者本人簽收的，用人單位對勞動者做出處理的材料，如處罰通知書。

③有關司法機關、行政機關對于違法勞動者的處理決定或文書。

可見，《勞動合同法》給用人單位的規章制度的適用提出了更高的要求。要行使“開除權”，用人單位須在日常管理中下足功夫，只有把工作做在前面，才能依法維護自身權益。

六、用人單位可以向勞動者索賠嗎？

不止一位企業管理者向筆者咨詢，勞動法律保護勞動者利益，動輒要求企業支付經濟補償金，那勞動者給企業造成經濟損失怎么辦？混凝土企業設備價值高，操作獨立性強，一出問題可能給企業造成重大經濟損失，企業可以向勞動者索賠嗎？鑒于勞動者與用人單位天然不平等的地位，法律對于用人單位向勞動者進行索賠有限制性規定。在此，筆者梳理用人單位可以向勞動者索賠的法定理由，具體來說只有以下5種：

（1）勞動者在工作過程中因過錯給用人單位造成經濟損失的。

這是混凝土企業勞動爭議中最常見、最復雜的情況。勞動者因過錯給用人單位造成經濟損失，用人單位可以通過以下兩種方式要求勞動者承擔賠償責任：

①直接扣工資。勞動部印發的《工資支付暫行規定》第十六條規定：“因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。”可見，用人單位扣除勞動者工資作為經濟損失賠償，必須事先在勞動合同中進行約定，并且有月工資20%的額度限制。

②通過民事訴訟向勞動者索賠。《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”但是，實踐中因勞動者賠償能力有限、訴訟程序耗時耗力，通過民事訴訟行使索賠權的用人單位少之又少。

（2）勞動者違反《勞動合同法》規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的。

《勞動合同法》賦予了勞動者解除勞動合同的自由，但為了維護勞動關系的穩定以及用人單位的合法權益，勞動者在主動解除勞動合同時必須遵循一定的程序，如果勞動者違法主動解除勞動合同，并且給用人單位造成了損失，比如工作未交接、在用人單位無違法行為的前提下未提前通知單位等等，應承擔賠償責任。

（3）勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的。

如果用人單位認為確有必要，可以在勞動合同中與勞動者約定保密條款或競業限制條款。這里所謂競業限制，是指勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。限制時間由當事人事先約定，但不得超過二年。需要注意的是，當事人約定競業限制條款的，必須同時約定經濟補償的內容，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

（4）因勞動者有過錯，勞動合同依法被確認無效，且給用人單位造成損害的。

法律依據是《勞動合同法》第八十六條：“勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。”

（5）勞動者尚未與原用人單位解除或終止勞動關系，又與新用人單位建立勞動關系，給原用人單位造成損失的。

根據《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〈1995〉223號）第六條的內容，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該勞動者承擔直接賠償責任，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》中也強調了新用人單位的連帶賠償責任。

以上5點，基本涵蓋了現行法律以及人力資源實踐中用人單位可以向勞動者索賠的全部情形，除此之外，用人單位向勞動者索賠是沒有法律依據的。用人單位在受到實際損害時，可以對照以上理由，依法行使索賠權。

回到本文開篇的案例，仲裁庭經審理查明，該混凝土公司在與小趙簽訂勞動合同時，已將公司規章制度、崗位職責、操作規程作為附件，小趙都簽了字，是合法有效的。對于小趙曾在值班時違規喝酒，公司沒有證據證明，不予認可。小趙上錯料的行為嚴重違反了鏟車司機操作規程，造成質量事故，證據充分。公司規章制度明確規定：給單位造成壹萬元以上經濟損失，單位即可以解除勞動合同。故公司依規章制度解除勞動勞動合同的行為并無不當，也不必支付經濟補償金。但是，公司應將解除勞動合同通知送達到個人，并及時與小趙辦理交接手續。同時，關于違反規章制度罰款的問題，在勞動合同中沒有約定，所以公司不能將工資扣做罰款或賠償金，應支付小趙半個月工資。至于公司向小趙的索賠，只能另行起訴。小趙要求公司支付從離職到現在的工資和社保，雖然法律沒有明確規定，但根據“按勞分配”的原則，也不可能予以支持。在仲裁員的耐心工作下，雙方最后達成調解協議，公司將半個月工資支付給小趙，為小趙辦理了離職手續。

李麗（1975-），女，北京市國聯律師事務所合伙人律師，中國人民大學法學碩士。長期為商品混凝土企業提供日常管理法律風險控制服務，并曾代理多家民營混凝土企業與金隅、冀東水泥、中材水泥進行兼并重組交易。

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