從“國美逼宮三聯(lián)集團(tuán):小股東維權(quán)訴訟案”出發(fā)

劉劫祚

轟轟烈烈的“國美之爭”在這兩年持久占據(jù)了各大金融報刊的頭版頭條。然而，引起筆者興趣的不是黃光裕和陳曉的“婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)”，而是一年多前的“三聯(lián)商社小股東維權(quán)訴訟案”。“這是我國新《公司法》出臺后，上市公司小股東代位派生訴訟被立案的第一例，在中國證券史上具有標(biāo)志性意義。”[中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任李曙光這樣評價這起案件坎口果說“國美之爭”帶來的是金融博弈的思考，那么“三聯(lián)商社小股東維權(quán)訴訟案”恰恰從一個側(cè)面反映了新《公司法》構(gòu)建的“股東代表訴訟”的實(shí)踐困境。

評《公司法》第152條：規(guī)范的結(jié)構(gòu)

我國現(xiàn)行法律對股東代表訴訟的規(guī)定主要是2005年《公司法》第152條，該條內(nèi)容是：

董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

牽連條款第150條，該條內(nèi)容是：

董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第3款的爭議

該款規(guī)定過于含糊，關(guān)于界定“股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”，學(xué)界存在兩種解釋：一種解釋是說，當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益、造成損失時，必須同時有決策人員違反第150條情況的，股東才可以提起代表訴訟；另一種解釋是當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益、造成損失時，股東可以依照前兩款的程序要件提起代表訴訟，決策人員是否違反第150條并不影響股東提起代表訴訟。然而，如下所述，對第3款中“他人”的不同理解也牽涉到“依照前兩款的規(guī)定”兩種解釋的選擇問題。

從文義解釋出發(fā)，“他人”應(yīng)指除了董事、監(jiān)事或高級管理人員之外的任何人，有兩種情況：一類是實(shí)際控制公司的“他人”；一類是沒有實(shí)際控制公司的普通第三人。對于這兩類“他人”，公司董事會的立場往往不同。當(dāng)實(shí)際控制公司的“他人”侵犯公司權(quán)益時，即使董事等自身沒有從事違法行為，但由于他們被實(shí)際控制公司的“他人”所控制而不能作出訴訟決定，因此此時“依照前兩款的規(guī)定”應(yīng)從上述第二種解釋；但是，如果侵害公司利益的是對公司沒有實(shí)際控制的普通第三人，則應(yīng)當(dāng)由董事會基于正常的商業(yè)判斷作出是否起訴的決定。小股東若要對普通“他人”提起代表訴訟，則必須董事等同時存在違法行為，此時對“依照前兩款的規(guī)定”應(yīng)從第一種解釋。

原告的訴訟資格要求

我國對股份有限公司股東設(shè)置的資本門檻過高。長期以來我國多數(shù)上市公司的非流通股往往占據(jù)多數(shù)比例，為國家或者少數(shù)法人持有，而流通股股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散。即使股權(quán)分置改革也很難從實(shí)質(zhì)上改變這種股權(quán)結(jié)構(gòu)。因此，對廣大小股東而言，達(dá)到1％的股權(quán)比例并不容易。此外我國證券市場的高換手率也使得連續(xù)180日以上持有股份的要求可能成為股東提起代表訴訟的障礙李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對英國、美國、德國和中國的比較研究》，法律出版社，第281頁。

德國法律要求股東持有1％股份或者持股達(dá)10萬歐元，這樣的規(guī)定似乎更加合理，我國立法修改或者司法解釋可以予以借鑒。

提起股東代表訴訟的前置程序

所謂前置程序，是指股東在提起股東代表訴訟之前，必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì)。[馮宇航畢東茜《股東代表訴訟若干法律問題探究》，載《新學(xué)術(shù)，法學(xué)論壇》，2008年第3期。]

《公司法》第152條的前置程序設(shè)計在邏輯上出現(xiàn)了許多漏洞，很有可能既無法保護(hù)小股東的利益，也無法保持公司的經(jīng)營效率：

首先，根據(jù)上文所述，當(dāng)“他人”侵害公司利益時，尤其當(dāng)“他人”指的是實(shí)際控制公司的他人時，小股東應(yīng)當(dāng)向誰提出請求?因?yàn)樵谶@種情況下，無論是董事會還是監(jiān)事會都有利益牽扯很難作出訴訟的決定，此時第153條的立法就走入了僵局，是否此時可以解釋為小股東的請求要求被予以豁免?

其次，在有些情況下，侵害公司利益的是普通第三人，與公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)無任何利益牽涉，董事(會)可能因?yàn)槠鹪V費(fèi)太高而決定不起訴，但是小股東此時卻可以提起代表訴訟。第152條意外地并沒有將公司決策機(jī)構(gòu)的合理訴訟決定與不當(dāng)?shù)脑V訟決定相區(qū)分。如此一來，就有必要對公司的訴訟決定進(jìn)行判斷，隨之更進(jìn)一步的問題便誕生了：第一，誰有權(quán)判斷公司決定層的訴訟決定是否正當(dāng)，即當(dāng)公司拒絕訴訟時，誰有權(quán)允許小股東繼續(xù)進(jìn)行代表訴訟?法院能否作出此種裁量來彌補(bǔ)立法空白呢?第二，法院應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定公司的訴訟決定是否正當(dāng)?

國美逼宮三聯(lián)集團(tuán)：變味的股東代表訴訟

回到案件本身：三聯(lián)集團(tuán)曾是三聯(lián)商社的第一大股東，2008年2月，三聯(lián)集團(tuán)所持2700萬股股份被國美的影子公司龍脊島拍得，國美遂成為三聯(lián)商社的第一大股東。脫離前，三聯(lián)集團(tuán)曾承諾將“三聯(lián)”商標(biāo)由三聯(lián)商社無償、永久、獨(dú)占使用。但是，在2009年5月，三聯(lián)集團(tuán)卻以“三聯(lián)家電”的名義，在山東市場上擴(kuò)張開店，公開與國美叫板。國美則以商標(biāo)侵權(quán)起訴的方式逼宮三聯(lián)集團(tuán)交出商標(biāo)權(quán)。與此同時，以和君創(chuàng)業(yè)為首的部分三聯(lián)商社小股東決定：如果國美輸?shù)袅松虡?biāo)權(quán)，小股東們會對三聯(lián)集團(tuán)提起代表訴訟。但值得注意的是，此案的訴訟費(fèi)用由三聯(lián)商社先行墊付，并且在媒體采訪中，小股東代表和君創(chuàng)業(yè)總裁李肅言語之間，經(jīng)常把“三聯(lián)商社”和“國美”身份混淆。

此案其實(shí)是一場變了味的股東代表訴訟，它合法卻偏離了制度的初衷。首先，股東代表訴訟本應(yīng)該是“正當(dāng)原告”原則和“資本多數(shù)決”原則的例外，而在本案中，令人可疑的是，三聯(lián)商社的小股東受到了大股東國美的幕后操盤的影響，而作出了訴訟選擇；并且被告三聯(lián)集團(tuán)正屬于第152條中普通第三人的“他人”，三聯(lián)商社內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)也沒有違反第150條，照理說，董事會是可以自己作出訴訟決定的，并不需要小股東代表訴訟。

其次，三聯(lián)商社小股東籌股的過程異常艱難，我國股東代表訴訟的“門檻”太高。同時，從更大的方面來看，我國缺少合理的市場機(jī)制，如股票的流通性差，經(jīng)理人市場欠缺，證券市場投機(jī)性嚴(yán)重，造成此案中的司法訴訟手段受到了過度重視。

股東代表訴訟在中國的作用

一個制度的構(gòu)建往往是為了其功用，2005年《公司法》引入股東代表訴訟制度無疑是一個進(jìn)步，某種程度上是在期待它可以有效提升我國公司治理的混亂狀況，尤其期待它可在上市公司中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

影響股東代表訴訟實(shí)施的因素有很多，如法律傳統(tǒng)、政策考慮及其他替代性救濟(jì)措施等等。總的來說，中國現(xiàn)行法律對受害公司和股東提供的保護(hù)措施十分有限，因此，目前股東代表訴訟將會起到很重要的作用。但是，股東代表訴訟在中國是否應(yīng)當(dāng)起到這樣重要的作用呢?在比較法視野下，英、美、德等國都沒有依賴于股東代表訴訟，而是在積極地建設(shè)有效的市場機(jī)制和事前監(jiān)督機(jī)制。所以從長期發(fā)展來看，一個司法上綜合的、全面的公司治理建構(gòu)才是最有效的。