行政法變遷視野下和諧行政法律秩序的建構

孫 華，殷守革

（西南政法大學，重慶 400031）

行政法變遷視野下和諧行政法律秩序的建構

孫 華，殷守革

（西南政法大學，重慶 400031）

近年來，隨著世界經濟全球化趨勢的加強和我國社會轉型的深入，一種脫胎于傳統行政法，但其內涵和外延均有別于傳統行政法的新型行政法正在西方許多國家形成，而我國的行政法也卷入了這一浪潮。新型行政法浪潮所引發的后果是行政法律秩序的革新與重構，而這也宣告了傳統行政法律秩序的破產以及和諧行政法律秩序的到來。

和諧行政法律秩序；建構；挑戰

行政法作為一種調整行政主體與行政相對方的法律，經過幾個世紀的變遷，行政權與法律的關系以及行政主體與行政相對方的關系都在不同的時期得到相應調整。從“無法律即無行政”到“行政國家”的出現，最后到“國家行政收縮，社會公共行政發展”，伴隨行政法的變遷，行政法律秩序也在適時演進。在經歷了傳統行政法律秩序的破產之后，我們迎來了和諧行政法律秩序。

一、傳統行政法律秩序的由來及其破產

（一）受傳統哲學主體與客體二元對立思想影響，傳統行政法學建立在行政主體與行政相對人相對立的平臺之上

傳統哲學強調主體與客體的劃分和對立，主體是主動的、積極的、能動的；客體是被動的、消極的和它動的。而在人與人的相互交流中，也是存在主體與客體之分的。眾所周知，哲學是基礎性學科，各門具體科學都以哲學為理論指導。我們的行政法學也不例外。因此，傳統行政法受到了傳統哲學的深刻影響。在傳統哲學主體與客體相對立思想的指引之下，傳統行政法將行政權與公民權對立起來，而建立在政府與公民相對立平臺之上的行政法所呈現出來的行政法模式是命令—服從。命令、控制與強制成為了行政管理的常態。

（二）在傳統行政法的理論支撐之下，行政法律秩序表現為命令—服從模式

在傳統行政法的理論支撐之下，“行政國”出現并達到頂峰。“從搖籃到墳墓”都與行政權有關是這個時期行政權大肆膨脹的真實寫照。由于行政權具有了天然的優勢，在對行政相對人進行行政管理過程中必然表現為命令、控制以及強制等剛性管理方式。而這個時期所呈現出來的行政法律秩序也注定不是和諧的，行政機關與相對方之間的狀態是對立與沖突的，行政權總是處于強勢地位，公民權總是遭到行政權的壓制。

（三）傳統行政法律秩序出現危機，面臨破產

進入20世紀70年代以后，西方國家出現了以低經濟增長、通貨膨脹、財政赤字、高失業率為特征的“滯漲”現象。對此，凱恩斯主義顯得無能為力，凱恩斯國家干預主義的負面效應日益顯露出來，這使得人們認識到如同市場會失靈一樣，政府同樣會失靈［1］。“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家的有效性。而面對岌岌可危的復雜情勢，國家行政開始收縮，社會公共行政得到發展；與此同時，強制性的行政管理方式逐漸被彈性、溝通等柔性管理方式所取代。行政權不得不低下高昂的“頭顱”，行政機關開始走下“神壇”尋求與行政相對方的溝通與合作，行政權與公民權的緊張關系得以緩和。而這些也宣告了傳統行政法律秩序的破產以及和諧行政法律秩序的到來。

二、和諧行政法律秩序的建構

對于和諧行政法律秩序的建構，可以運用狄驥的社會連帶關系理論進行證成，和諧行政法律秩序具有可行性。

（一）和諧行政法律秩序建構的可行性

1.同求的社會連帶關系致使行政主體與行政相對人存在一定“相似性”，即具有共同的需要，而行政主體的行政目的契合了行政相對人的訴求，只有通過共同合作，才能實現彼此的需求。

2.分工的社會連帶關系致使行政主體與行政相對人存在“差異性”，即兩者具有不同的功能和需求，只有通過互相交換勞務，彼此協作，才能使各自的利益得到滿足。

和諧行政法律秩序是對“社會連帶關系”的認同和發展，它承認不同主體之間的獨立地位，關注各方的差別性要求，在這個基礎之上通過互相交換彼此的利益、需求，通過溝通與合作，使各自的利益得到滿足，實現彼此的需求。

（二）和諧行政法律秩序建構的具體構想

和諧行政法律秩序所呈現出來的行政主體與相對人之間“溝通”、“協作”的和諧狀態，其實質是提升行政相對人的合法地位，注重公眾參與精神。

1.推行公共行政改革，實施公共行政民營化。公共行政改革運動肇始于20世紀80年代的西方國家——英國，在西方國家的這場聲勢浩大的公共行政改革運動，可以以1979年英國首相撒切爾上臺作為其起始標志。因此，英國被認為是當代西方行政改革的先驅［2］。繼英國之后，美國等其他西方國家紛紛效仿英國，進行了大刀闊斧的改革。這場公共行政改革浪潮的重點在于強調政府的退出、市場的回歸以及政府與私人的溝通和合作，而公共行政的民營化就是一種公共行政改革的有效方式。

在公共行政改革過程中，民營化作為一種有效的新型行政管理方式，打破了傳統行政以命令—控制來進行行政管制的模式，形成了協同治理的新型模式。這一新型治理模式一方面契合了當前學界和行政機關都極力倡導的“服務行政”的精神，另一方面，在一定程度上又彌補了服務行政在實際推行過程中所暴露出來的問題，服務行政一直都是由官方發動和推進的，而作為行政相對方的民眾似乎處在被動的旁觀者的地位。通過實施公共行政改革的民營化，政府職能逐步收縮，回歸市場。政府還權于社會，政府逐漸由“全能型”政府轉變為“有限型”政府。當下，民營化在我國的實踐主要在公用事業領域，比如BOT制度在基礎設施建設領域的大膽推行，起到了良好的效果。

而民營化是一種手段而不是目的；目的是更美好的政府，更美好的社會［3］。推行公共行政改革，實施公共行政的民營化將會給行政相對人提供更多“施展才華”的空間，有助于提升行政相對人的主體地位，從而呈現行政主體與相對人之間“溝通”、“協作”的和諧狀態。

2.在公共治理領域推行民營化進程中，做好對社會公共行政的法律規制。我們的政府一直強調，要轉變政府職能，深化行政體制改革，并將政府的職能定位于經濟調節、市場監管、社會管理與公共服務。但是，由于國家與社會沒有形成分野，社會自治不夠發達，目前政府仍然是“無所不包”。因此，培植市民社會，重視社會公共行政的發展就成為了必然選擇。政府的職能更多地應當交由社會公共行政來擔當，具體而言就是減少政府干預，充分發揮市場的力量，放松政府對經濟與社會的管制，收縮政府職能，將政府承擔的部分社會職能、經濟職能推向社會，推向市場，讓非政府性質的社會組織進行管理。

3.塑造公眾參與精神，形成參與式公共治理模式。公眾參與作為一種程序性規則，既是行政程序中的一項重要原則，也是行政程序中的一項重要制度。將公眾參與精神納入公共行政實踐中，有利于監督行政機關依法行政，從而更好地保障和實現行政相對人的合法權益。然而，現行行政體制下，行政機關與公眾之間缺乏互動，行政權與公民權之間沒有形成良性的互動與合作關系。在行政立法、行政決策、執行以及責任監督等層面都缺乏有效的公眾參與。

現行行政體制是一種以命令—服從來進行行政管制的傳統行政模式。而當下在公共治理領域，以“公眾參與”為內核的參與式治理模式正在悄然浮現，并帶有“喧賓奪主”之勢。參與式治理模式，圍繞“公眾參與”展開，強調公私合作、行政機關與公眾之間的溝通和互動。

傳統行政管制模式已經難以適應“服務行政”的理念，與“參與式”治理模式相比，相對人更加偏愛后者。參與式治理模式是民主式、透明式的治理，是真正的“善治”。參與式治理模式的構建應當從行政立法、行政決策、執行以及事后的監督評價等層面進行。比如，應當保障相對人的知情權；建立和健全通暢的公眾參與和利益表達機制，培養公眾參與行政的意識和習慣；建立事后的公眾評審制度等。總之，必須切實將公眾參與精神納入公共行政實踐中。

三、和諧行政法律秩序對中國行政法學提出的挑戰及應對舉措

在行政法變遷視野之下，作為一項復雜的系統工程，和諧行政法律秩序對于中國行政法學的基本理論和發展方向都提出了巨大挑戰，中國行政法學應當予以及時回應，并積極應對。

（一）和諧行政法律秩序的構建勢必涉及到行政組織法的相關問題，將對中國行政法學的發展方向和傳統研究進路提出挑戰

多年以來，行政法學研究關注的是行政權的下游。也就是說，對行政權的濫用關注很多，而對于行政權如何設定、配置，國家、社會、個人之間的利益如何調整無人重視。上游不清是問題的根源。如果上游老是污染，下游再怎么治理也不行［4］。關注領域過多的集中于行政權的下游，研究范圍拘泥于行政權的濫用是當前行政法學界的普遍研究范式。然而，我國行政法治的實踐證明這種傳統進路的探索注定是治標不治本。在行政法變遷視野之下，中國行政法學的發展方向和研究進路必須做出調整：由過多關注行政權的下游向行政權的上游轉變；由過多關注行政程序法律制度向行政實體法律制度轉變。唯有如此，中國行政法學才能從容應對挑戰，也才能夠為和諧行政法律秩序的構建與完善提供強有力的理論支撐和智力支持。

（二）對于中國行政法學的基本理論而言

1.和諧行政法律秩序使得社會公行政的地位越發重要，從而對行政法學界關于社會公共行政研究的態度以及力度提出了挑戰。在行政法學界，有些學者對社會公共行政存有偏見，片面地認為行政法學的研究對象僅僅是國家行政。在行政體制改革中，社會公共行政（比如社團、自治組織）將承擔更多的公共治理任務，將扮演越來越重要的角色。因此，行政法學者應該對社會公共行政組織、公權力來源、公權力的行使與救濟等進行全面研究，以促使社會公共行政在和諧行政法律秩序建構中發揮實質性的作用，防止出現法治的盲區。

2.和諧行政法律秩序促使行政活動方式趨于柔性化和多樣化，從而對行政行為的概念、特征以及效力等基礎理論提出了挑戰。在這一情勢之下，一些不具有單方意志性和強制性的非強制行政行為將大量存在，比如行政指導、行政合同等柔性的行政管理方式的范圍將越來越廣泛。而傳統的以單方性、強制性為基本特征構建的行政行為體系理論，已經無法適應現實需要。鑒于此，行政法學一方面不僅應當研究強制性行為，更應當廣泛深入研究非強制性行政行為［5］；另一方面，對于行政行為的概念、特征進行重新界定、歸納也是必然的選擇。比如，單方強制性就不應當再作為所有行政行為的特征。

3.和諧行政法律秩序需要進行公共行政改革，而公共行政改革的重要一環就是中央政府與地方政府的關系問題。這使得央地分權以及地方自治問題提上日程，從而對行政法學界關于這一敏感問題研究的滯后格局提出了挑戰。央地分權以及地方自治問題在我們行政法學界似乎是一個被遺忘的角落。對于這一問題的探究似乎也只存在于憲法學界。我國究竟應當建立何種地方制度，應否實行地方分權，這些問題都比較敏感，理論界很少對此進行正面研究。許多著述只是按照《地方組織法》的規定，白描式地介紹地方各級權力機關和地方各級人民政府的組成、權限，并沒有就地方制度中存在的實際問題進行探討。這種研究思路顯然無法為地方制度的改革提供理論依據［6］。

4.和諧行政法律秩序需要通過塑造公眾參與精神來打破傳統行政管理模式，從而對行政法學界關于公眾參與課題的研究匱乏提出了挑戰。我國多年的政治實踐，公眾參與在公共政策、公共利益等方面，取得了很大成績，但理論研究與實踐相比還很不夠（對于這一課題傾注心血較多的學者只有王錫鋅教授、蔡定劍教授等）。公眾參與是行政法學研究的一個重要的領域。這一領域有待于我們從理論、制度機制和程序等方面加深研究［7］。

結語

誠如世界經濟一體化浪潮席卷全球，新型行政法也已經在西方國家形成。而我國的行政法也得到了新行政法的浸潤，在此基礎之上，當下的行政法律秩序迎來了革新與重構的契機，而這也宣告了傳統行政法律秩序的破產以及和諧行政法律秩序的到來。

但是，不可否認，和諧行政法律秩序在構建進程中也給中國行政法學提出了挑戰。對此，中國行政法學必須作出回應，積極應對。行政法學研究者必須準確把握新行政法的發展趨勢，及時研究和諧行政法律秩序的相關理論，從而為和諧行政法律秩序的構建和完善提供強有力的理論支撐和智力支持。

［1］［2］［5］石佑啟.論公共行政與行政法學范式轉換［M］.北京:北京大學出版社，2003.53,56,78.

［3］E.S.薩瓦斯.民營化與公私部門的合作關系［M］.北京：中國人民大學出版社，2002.350.

［4］［6］薛剛凌.薛剛凌教授文集—行政法治道路探尋［M］.北京：中國法制出版社，2006.8,362.

［7］王錫鋅.公眾參與和行政過程—一個理念和制度分析的框架［M］.北京：中國民主法制出版社，2007.4.

Administrative Legal Construction of Harmonious Order Under

SUNHua，YIN Shou-ge
（Southwest University of Political Scienceand Law，Chongqing 400031，China）

Abstract：In recent years, with the world economy globalization trend with the strengthening of the Chinese social transformation of thorough, an age of traditional administrative law, but its connotation and denotation are different fromthe traditional administrative lawof newadministrative laware many western nations formation, And our country’s administrative law also involved in the tide. New wave of administrative law consequence is caused by the administrative legal order innovations and reconstruction, which also has declared the traditional administrative legal order of bankruptcy and harmonious administrative legal order of arrival.

words：harmonious administrative legal order ；challenges

D912.1

A

1009-6566（2011）02-0113-04

2011-03-05

孫 華（1987—），男，山東臨沂人，西南政法大學研究生部行政法學院憲法與行政法學專業碩士，研究方向為部門行政法、行政組織法。