論行政監管權與法治

□ 宋慧宇

（吉林省社會科學院法學研究所，吉林 長春 130033）

論行政監管權與法治

□ 宋慧宇

（吉林省社會科學院法學研究所，吉林 長春130033）

行政監管制度在中國建立的十幾年間，監管效果并不理想，市場經濟和現代監管制度尚未完全建立，監管權力失靈已經開始顯現，這種消極現象不可能通過市場經濟自身的力量消除，必須遵循法治原則，通過法律對行政權力進行規制。

行政監管權；法治原則；市場經濟；法律規制

轉型時期中國政府對市場的微觀干預面臨兩大任務：一是從包攬一切社會經濟事務中有限退出，淡化與市場經濟不相符合的行政統制和壟斷權力；二是對傳統行政權力進行重構，確立和加強市場行政監管權力，以恰當的行政權力引導經濟轉型，主動培育市場和發展市場。這兩大任務都是以“行政權力”為核心進行的，這種權力作為一種國家公權力，對私人權利而言是一種國家強權，較之市場自我調節機制而言是一種國家權力的外在干預，單純地運用行政手段干預市場是一種無節制、危險的活動，政府失靈的產生正是源于行政權力無節制地行使。行政監管制度建立的本意是矯正市場失靈、維護公共利益，但是，中國在構建市場經濟體制過程中，行政權力已經顯現出虛設、濫用、腐敗的后果。改革中出現的這些消極因素和腐敗現象不可能通過市場經濟自身的力量消除，而“現代市場經濟作為一種體制的根本游戲規則就是基于法治的規則”，[1］向市場經濟注入一整套規則體系，作為行政監管權力運行的準則。“如果說傳統的集權型等級體制解決利益沖突的方法主要是行政權力和等級制度，那么分散化法理結構解決利益沖突的方法只能是法律與法治。”[2］（p27）因此，在政府對市場進行微觀監管的過程中必須遵循法治原則，通過法律對行政權力進行規制。

一、政府對市場的行政監管權力必須遵循法治原則

“法治，在制度上起始于法律對最高國家權力的限制，……法治的真實含義就是對一切政體下的權力都有所限制。在所有國家權力中，行政權力是最桀驁不馴的，因為它是唯一不需要借助程序就能行使的，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴格的法治，首先應建立對行政權的嚴格控制制度。”[3］（p189－190）正是行政權本身的特質決定了它必須是法治首要限制的對象。行政權是一種可以強制他人服從的力量，是行政主體代表國家強制被管理者服從的力量；行政權是一種帶有支配、命令、強制等特性的權力，其行使本身對承受者就蘊含某種可能的侵犯性；行政權往往帶有很大的自由裁量性，導致其易于擴張；行政系統內部層階式的機構設置和下級服從上級的組織原則決定了其縱向支配力突出而缺乏自律自控意志。因此，對行政權通過一定的原則、制度、程序進行監督制約是行政法的最重要任務之一。[4］（p4－5）

現代監管機構相對于傳統政府行政部門具有一定的獨立性，但并不能脫離國家法治的軌道。如果不能設計一套成熟的規范與制約機制，建立在分散化治理基礎上的監管機構有可能濫用其獨立性，各自為政，成為權力巨大且不受約束的怪物。因此，在政府與市場的關系中，行政監管權力同樣必須遵循法治原則。法治原則構成了現代政府行政監管權力確立和運行的外殼，限定了政府公權力與公民權利的廣度和深度。首先，法治原則限定著現代政府行政監管權在社會生活中存在的界限，政府對市場干預的范圍、手段和規模必須是具有一定的限度的，法治恰恰將掌權者的行動自由減少到最低限度，一方面，可以使被監管者清楚明確政府的職責所在，對政府行為能夠預期，另一方面，將行政監管權力限制在適當范圍之內，不致使監管主體被所擁有的權力誘惑而濫用權力。其次，法律是一種強制性的行為規則，法律手段中法律責任的歸咎是任何行政手段和經濟手段所無法效仿的，法律責任對主體行為的制約和威懾也是其他手段所無法替代的。

行政監管權力的法治原則具體包括：⑴監管機構的設立、變更和撤銷必須依據國家憲法和有關組織法的規定；⑵監管權力的確立和運行必須建立在合法性基礎上，行政監管權力必須基于法律授予才能存在，所有具體監管措施的制定都必須擁有充分的法律依據，符合法定的程序；⑶監管權力的運行必須實現依法律和法定程序行使；⑷違法行政必須承擔法律責任，完善立法、行政、司法對監管機構的制衡機制。總之，法治原則保證在法律統治的地方，行政監管權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事。

二、對行政監管權的法律規制是市場經濟的必然要求

（一）市場經濟是行政監管權力存在的前提和基礎，法治是市場經濟發展的必然要求

“一個壞的市場經濟體制不同于一個好的市場經濟體制的基本原因是國家（或政府）與經濟人（企業與個人）的關系定位不對，而問題的根源正是由于沒有好的（即較完善的）法治基礎”。[5］市場經濟需要政府公權力的介入以矯正市場失靈，維護公共利益，市場經濟的發展 “需要政府進行市場監管的事項日益增長且復雜化，對此就必然要求市場監管的分工專業化和市場監管過程的連續化。專業化和動態化的政府市場監管，造成市場監管手段和市場監管目標的多樣化，造成市場監管主體本身不得不擴張。換句話說，是市場監管對象促成市場監管主體在數量上、強度上和方式上的擴張”。[6］行政監管權力的擴張雖然在一定程度上滿足了社會現實的需要，但其本身也存在異化和失靈的可能，行政權力越大，越可能我行我素，隨意干預市場主體的經濟行為，這在經濟轉軌國家尤為突出，一些政府和官員任意侵犯私人產權，亂收稅、費，搞攤派，某些政府部門以“規范市場”和“社會福利”為名，大搞尋租和腐敗之實，也有很多時候政府“本著無私的愿望并希望正確行事，但他們也許會因為沒有相應的能力而選擇正確行為過程，因為他們可能并不清楚如何把握正確的行為過程”。[7］而法治的控權功能使政府服從法律制度，以法律的穩定性和威懾性來維持政府行政監管權力的合法性、連續性、確定性和規范性。

（二）權力的委托代理理論要求以法治限制行政監管權力

根據委托——代理理論，市場監管者的權力源于社會公眾的讓渡和委托，其目的是通過政府行政組織來幫助社會公眾實現維護公共利益的目標。這個由政府掌握的監管權力必須是民主的，因為“所有權”和“管理權”的目標非完全統一。公眾是社會公共資源的終極所有人，政府是掌握經濟監管權力的人，委托可以說是一種無奈，委托者希望從代理人即政府身上實現自己的意志，獲得自己的利益，政府行政監管權力的運作能否產生公眾“公共性”所需要的效益，或者說能否最大限度地滿足公眾利益的需要，這是公眾與政府在權力委托代理之間存在的主要矛盾。我們不能期望擁有監管權力的人能夠自動服務于所有權人的利益，想當然地認為他們是社會公共利益的代表，“在任何形式的社會主義之下，如果它是不民主的，掌握經濟管理權的人盡管沒有任何所有權，卻能居住壯麗的官邸，乘坐最漂亮的汽車，享有王侯般的娛樂津貼，用公費于官員假日游樂地度假，等等。……如果要使國家對于經濟企業的所有權和管理權在某種程度上有益于一般公民，那民主就不僅是必須的，而且還須是有實效的”。[8］（p206－207）因此，政府在行使行政監管權力過程中，必須對人民負責；公民有權利監督和制約甚至制裁那些失職、瀆職、腐敗的官員，限制政府及其官員的權力。

（三）中國行政權力運行的歷史與現實決定了以法治規制行政監管權力的必要性

首先，行政監管權力沒有有效地受到法律的約束。中國計劃經濟體制一直有無限政府的傳統，政府不僅要維護公共秩序和社會利益，而且要分配資源、安排生產、照顧社會，不存在行使權力的界限。“由于技術進步，政府在現代經濟中可支配的權力遠遠大于在傳統經濟中，因此不受約束的政府行為后果也更為嚴重。”[9］這在當今中國經濟轉軌時期尤為突出，總結我國當前的腐敗現象，“從經濟的源頭來看，主要是三個：一是利用行政權力干預市場活動，進行權錢交易；二是利用轉軌時期財產關系調整和變化的時機，將公共財產掠為己有；三是利用市場體制的不完善、不規范牟取暴利。這三類腐敗活動都與權力有關”。[10］其次，政府未能較好地履行好扶持市場經濟發展，維持市場秩序的積極職責。行政監管機構如果不能按法律法規規定行使權力，就是一種失職或瀆職行為。該由政府做的卻沒有做好，同樣需要法治加強規范。總之，“在行政權力的主導下，一個國家雖然也能夠在一段時間內取得某種程度的經濟成就，但終究會因為法治不行而落入壞的市場經濟，或稱權貴資本主義的泥坑。如果一個國家建立了有效的民主制度和法治環境，抵制權力資本的能力就會強得多。”[11］

三、行政監管權力法治原則的具體實現——權力的規范與制約

（一）從控權到確權與控權并舉——行政法重心的轉移

傳統行政法學是在限制行政權力的憲政背景下展開的，“19世紀，美國政府的工作重點幾乎完全集中在那些旨在嚴格限制行政范圍的法律約束之上。行政中的自由裁量范圍也不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步”。[12］（p368）此時行政法學更關注的是行政主體是否合法、權限是否合法、內容是否合法、程序是否合法，形成了以司法審查為重心的學科關懷。但是，隨著監管型國家的興起，這種傾向開始扭轉，“20世紀，尤其是20世紀30年代，人們的傾向開始倒向另一邊。大量擔負著監督管理經濟和社會生活各個領域的行政機構接連不斷地涌現了出來。因此，產生了這樣一種趨勢，即取消或削弱對這些機構的行動所施以的司法檢查。19世紀對行政權力的低估，在20世紀初已被人們對行政權力在諸多方面帶來的好處的高度贊揚所替代”。[13］（p369）不得不承認，在一個復雜的工業社會里要想高效地管理社會經濟事務，在某些方面加強政府的監管力度是不可避免的。

中國的情形與西方發達國家完全不同，控制和制約行政監管權力仍然中國是首先要考慮的問題。同時，行政監管權力也是一把雙刃劍，政府干預經濟除了是無形之手、掠奪之手之外還有一個幫助之手，在市場經濟尚未完善的情況下確立和保障正當、合理和有效的行政監管權力同樣必要。因此，從行政監管矯正市場失靈問題的制度價值來看，法治對行政監管權力的作用有兩方面：第一個作用是制約行政監管權力，即約束政府對經濟活動的過度干預及監管權力的異化，包括對行政監管權力運行過程以及結果進行監督和約束；第二個作用是規范行政監管權力，對行政監管權力進行合理的配置和法律上的規范，以政府監管來約束擾亂市場經濟秩序的行為，包括行政權力從市場內部競爭領域退出以及建立監管權力從市場外部發揮監管作用以矯正市場失靈。

（二）行政監管權力的規范與制約相結合

行政監管權力的法律規制即以法律來規范和制約行政監管權力。行政監管權力的規范指以法律來正式確認、合理配置權力，它是從正面積極地保障監管權力。制約，有約束、束縛、牽制、制止等多層意義，它通過對事物劃定界限、規定范圍、設定原則、建立機制、控制程序、進行評價等方式表現，行政監管權力的制約指以法律的手段約束行政監管權力運行的活動，它是從反面消極地控制行政監管權力。

行政監管權的制約是為了以法律手段約束政府行政行為的不當行使，使其做到依法行政，確保市場主體合法權益不受非法行政行為的侵害，在權力的行使上必須遵循嚴格的行政程序，并且承擔相應的行政法律責任，任何非法行使行政權力的機關和個人都要受到法律的追究和懲罰，任何因不當行政權力行使而致合法權益受損的當事人都可以依法得到法律的救濟和補償。行政監管權的規范是為了確保政府能夠為市場主體提供更好的公共服務產品，保障社會經濟活動有序運行。首先，在法律上厘定行政監管權力和市場主體權利的范圍和邊界，政府在法律明確授權的情況下，才能依法對市場主體行使行政監管權。其次，明確行政監管機構與其他行政部門的權力劃分，避免權力的缺位、交叉和混用。

可以說，“權力的配置以及對權力的限制構成了行政法中的主題。”[14］（p102）法治就是對行政監管權的規范與制約、確權與控權的結合，兩者的關系是以行政監管權力的制約作為前提的，即只有當政府權力受到應有的約束與限制的情況下，政府才可能以客觀中立的立場來監管市場的有效運作。

[1］錢穎一．市場與法治[J］．經濟社會體制比較，2000，（03）：1．

[2］周漢華．監管制度的法律基礎[J］．周漢華．政府監管與行政法[C］．北京大學出版社，2007．

[3］張文顯．法理學[M］．高等教育出版社，1999．

[4］崔卓蘭．行政法學[M］．吉林大學出版社，1998．

[5］錢穎一．市場與法治[J］．經濟社會體制比較，2000，（03）：7．

[6］劉德福．試論對市場監管者的法律規制[J］．江西公安專科學校學報，2007，（02）：121．

[7］（美）哈米德·豪斯塞尼．不確定性與認知欠缺導致欠發達國家的政府失靈[J］．經濟社會體制比較，2004，（02）：34－36．

[8］（英）伯特蘭·羅素．權力論[M］．吳友三譯．商務印書館，1991．

[9］錢穎一．市場與法治[J］．經濟社會體制比較，2000，（03）：7．

[10］[11］吳敬璉．呼喚法治的市場經濟[J］．中國報道，2009，（10）：103．

[12］[13］（美）E·博登海默．法理學：法律哲學與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學出版社，1999．

[14］（英）安東尼·奧格斯．規制：法律形式與經濟學理論[M］．駱梅英譯．中國人民大學出版社，2008．

（責任編輯：張雅光）

Abstract：The administrative regulatory system has been established ten years in China，but the regulatory effect is not satisfactory．The market economy and modern regulatory system is not yet fully established，failure of regulatory power have begun to appear．This negative phenomenon can not be eliminated by the market economy itself，and must follow the rule of law，regulate the administrative regulatory power by law．

Key words：administrative regulatory power；rule of law；market economy；confirmation and regulation of power

On the Administrative Regulatory Power and the Rule of Law

Song Huiyu

D523．4

A

1007－8207（2011）03－0039－03

2010－11－05

宋慧宇 （1978—），女，吉林長春人，吉林省社會科學院法學研究所助理研究員，研究方向為行政法學。