□ 王 楚
(肇慶市委黨校,廣東 肇慶 526020)
行政處罰與刑罰的競合與銜接研究
□ 王 楚
(肇慶市委黨校,廣東 肇慶526020)
行政處罰與刑罰競合是實踐中一個相當普遍的問題,其產生的根源在于我國對犯罪行為既定性又定量,具體而言則有立法、司法和處罰方式等多方面的原因。對于行政處罰和刑罰的競合,理論界多有爭論,同時針對當前大量存在的以罰代刑現象,筆者認為有必要對行政處罰和刑罰的程序銜接做進一步的深入分析。
行政處罰;刑罰;競合;銜接
行政處罰是行政機關對違反行政法規定的義務,尚不夠刑事處罰的相對人所實施的行政制裁,而刑罰是法院對違反刑法的行為所實施的刑事制裁。違法者受行政處罰制裁,犯罪者受刑罰懲處,本是順理成章的事。但在實際生活中,同時觸犯行政法與刑法的情況大量存在,如偷稅漏稅、制假販假是行政違法行為,但是達到嚴重程度的又是犯罪行為,從而出現了行政處罰與刑罰交叉,這樣就產生了競合的問題。
對違法行為,何種條件下應設立行政處罰,何種條件下應設立刑罰,這是理論界多年爭論不休的一個問題。
在我國,行政違法和刑罰之所以出現眾多競合的問題,其主要原因是我國刑法對犯罪采取的是既定性又定量的方式,通過“情節”、“后果”、“數額”等手段把行政處罰和刑罰銜接起來。因此,行政處罰和刑罰可以相互轉換,量變引起質變。“只要量多些或少些,輕率行為就會越過尺度,于是就會成為完全不同的東西,即犯罪,并且正義會過渡為不正義, 德行就會過渡為惡行。”[1](p405)很多犯罪都是由行政違法過渡或轉化而來,當行政違法達到“情節嚴重”或法律要求的起刑數額,行政違法構成就會轉化為犯罪構成,行政違法行為就構成犯罪。
具體而言,行政處罰和刑罰出現競合的原因有以下幾個方面:
一是立法上的模糊。行政違法與犯罪區別常常在于社會危害性的程度,行政處罰與刑罰的界限常常在于情節、后果的銜接,但立法上對何為“情節嚴重”、“后果嚴重”又語焉不詳。比如尋釁滋事行為,一般是由公安機關給予治安行政處罰,但對于犯罪嫌疑人有尋釁滋事的行為,情節惡劣或情節嚴重構成犯罪的,則根據《刑法》第293條的規定:有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)隨意毆打他人,情節惡劣的……;這其中罪與非罪的界限沒有任何具體的操作細則,全憑自由裁量。又比如對于非法侵入他人住宅的行為,《治安管理處罰法》和《刑法》都有規定,但在這兩個不同性質的條款里,沒有對非法侵入他人住宅的違法行為的危害程度作任何限制,純從法條主義來看,對侵犯他人住宅的行為是既可以處以行政處罰又可以處以刑罰。
二是司法適用上的模糊。從司法適用上說,當一個行為既違反了行政法又構成犯罪時,是應該合并適用(既適用行政處罰又適用刑罰)還是選擇適用(只能在行政處罰和刑罰中選擇一種,不能并用),司法實踐中并沒有一個統一的、明確的執行標準,甚至可以說以罰代刑、以刑代罰或重復處罰等等情況都是大量存在且互相糾結著。
三是處罰方式上的模糊。處罰方式上的模糊主要體現在:罰金與罰款在數額上不銜接、勞動教養與自由刑在期限上不銜接、沒收財物與沒收財產在范圍上的不銜接等。以勞動教養與自由刑在期限上的不銜接為例,勞動教養的期限為1-3年,特別情況下還可以延長至4年;而自由刑中拘役的期限為1個月以上6個月以下,有期徒刑的最低期限是6個月。由此可以看出,勞動教養作為非刑罰的處罰方式對當事人而言常常比刑罰更為嚴厲,這毫無疑問違背了刑法中的罪刑均衡原則。
當同一違法行為既違反了行政法又觸犯了刑法,從而發生行政處罰與刑罰競合時,應如何處理,理論上有諸多爭論,概括起來有如下三種:[2](p21-22)
第一,并合主義,又稱“二元主義”。這種觀點認為對同一違法行為,除司法機關對行為人追究刑事責任外,有關機關還可對其處以行政處罰。其原因在于該違法行為既構成了犯罪又違反了行政法律規范,而行政處罰與刑罰是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了兩者的適用既不能遵循“一事不再理”原則,也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則,因為這兩個原則均是對同一性質法律責任而言的,只有在同一性質的法律責任中,才能適用“一事不再理”原則和吸收原則,否則就抹煞了兩種責任在質上的區別。而且刑法規定的主刑、附加刑的種類和范圍是比較狹窄的,僅限于人身罰和財產罰,在某些情況下僅僅適用刑法規定的刑罰不足以消除行為的社會危害性,而行政處罰的種類遠遠多于刑罰的種類,所以對兩者合并適用可以補充刑罰的不足,使刑罰與行政處罰相得益彰。事實上,我國的立法和司法實踐已經確認了行政處罰和刑罰可以合并適用:例如《食品衛生法》第39條第2款、第3款規定:“違反本法規定,生產經營不符合衛生標準的食品,造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患,對人體健康造成嚴重危害的,或者在生產經營的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事貴任。”“有本條所列行為之一的,吊銷衛生許可證。”顯然,吊銷衛生許可證是衛生行政部門的處罰權限范圍,追究違法者的刑事責任,并不能免除其行政上的法律責任。
第二,代替主義,也稱選擇主義。這種觀點認為對同一違法行為的制裁,只能在行政處罰和刑罰中選擇一種,而不能同時適用。其理由在于行政處罰和刑罰都是公法上的責任,在法的限制與促進機能上,兩者是類似的。在排除社會危害性與改善教育的機能方面,以及在一般預防與個別預防的機能上,兩者也是互為交錯的,因此兩者有互為替代的法理基礎。根據違法與責任相適應的原則,當同一違法行為同時觸犯了刑法規范和行政法規范時,只應選擇其中一種處罰手段,否則不符合法律的經濟原則,也可能導致不適當地犧牲個人的權利,有悖于法律制裁的適應性和正當性。至于選擇刑罰還是選擇行政處罰,也有兩種觀點。一種是根據適用法律責任的“重者吸收輕者”的原則,選擇刑罰;一種是根據從輕原則或有利于行為人的原則,選擇行政處罰。另外,還有學者認為應區分單位犯罪和自然人犯罪,對自然人的違法行為構成犯罪的,法院給予刑事處罰后,一般不宜再給予行政處罰,對那些行政違法涉及較大數額的經濟內容而法院在施以刑事處罰時又沒有附加使用財產刑的,行政主體則可以依法給予其財產罰。而對法人或其他組織,追究刑事責任后,并不能免除法人或者其他組織應負的行政責任。
第三,免除代替主義,也稱之為附條件并科。這種觀點認為行政處罰與刑罰可以并科,但任何一個執行后,認為沒有必要再執行另外一個時,可以免除執行。至于是否并科,處理的裁量權則賦予了相應的行政或司法機關。但這種觀點實施的難度也是顯而易見的,因為行政權和司法權是相互分離的,行政機關在適用行政處罰后,自身并無權力決定刑罰不再適用。同樣,法院在適用刑事處罰后,也只能由行政機關決定諸如是否予以吊銷許可證或執照等行政處罰,法院不能越俎代庖。
筆者認為,關于行政處罰和刑罰的競合問題,具體實施應當采取并合主義。這是因為在很多情況下,行政處罰與刑罰種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還應適用行政處罰以彌補刑罰之不足。刑法規定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄,限于人身罰和財產罰,如刑法規定的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這些主刑都屬于人身罰,規定的附加刑中罰金和沒收財產屬于財產罰,只有剝奪政治權利屬于能力罰。在某些情況下僅適用刑法規定的刑罰并不足以消除被告人犯罪的全部危害后果和影響,還須采取一定的非刑罰措施,而行政處罰正好能彌補這一缺陷,解決刑罰所不能解決的問題。行政處罰的種類遠遠多于刑罰的種類,且與刑罰的側重點迥然不同,在處以刑罰后不妨礙用刑罰所不能吸收的行政處罰方式進行處罰,以補充刑罰的不足,使刑罰與行政處罰相得益彰,協同發揮作用,也使法律的調整比較周延。
如對偷稅、抗稅的行為,《刑法》第201條規定:“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證,在賬簿上多列支出或者不列、少列收入,經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段,不繳或者少繳應納稅款,偷稅數額占應納稅額的10%以上不滿30%,并且偷稅數額在1萬元以上不滿10萬元的,或者因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金;偷稅數額占應納稅額的30%以上并且偷稅數額在10萬元以上的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金。”再如《產品質量法》第50條規定:“在產品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好,或者以不合格產品冒充合格產品的,責令停止生產、銷售,沒收違法生產、銷售的產品,并處違法生產、銷售產品貨值金額50%以上3倍以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”《刑法》第140條在對生產、銷售偽劣商品罪的規定中,根據銷售金額的大小分別規定了應當判處的拘役、有期徒刑、無期徒刑以及銷售金額一定比例的罰金。在法院對于生產、銷售偽劣商品罪判處刑罰時,行政機關顯然仍可以處以刑罰所包括不了的處罰,如責令停止生產、銷售,吊銷營業執照,甚至在法院沒有判處罰金的情況下,行政機關還可以處以罰款。這些規定都說明了行政處罰和刑罰是可以合并適用的。
值得注意的是合并適用又包括兩種情況:
第一種是先實施刑罰后再處以行政處罰。此種情況下,有兩個原則須遵循:第一,性質相似的處罰不得重復適用。首先,法院已處罰金后,行政機關不能再處罰款。罰金是法院適用的附加刑,罰款是行政機關適用的行政處罰,兩者雖然性質不同,但在內容和目的上卻是相同的,都是責令違法者交納一定數額的款項,使其受到經濟上的制裁。法院對犯罪人處以罰金后,給其違法行為的財產上的制裁目的已達到,如果再由行政機關給予其罰款處罰,無疑是重復處罰。其次,法院已經適用自由刑,諸如拘役或有期徒刑的,行政機關就沒有必要再給予行為人行政拘留的處罰,因為兩者都具有限制人身自由的性質,而且自由刑的強度比行政拘留要大,足以達到懲戒與教育的處罰目的。
第二種是不同性質的處罰可以并行適用。在實踐中對法院已經適用了管制、拘役、有期徒刑等自由刑后,行政機關仍然可以對犯罪人處以罰款、吊銷許可證或營業執照等行政處罰。對于單位有違法犯罪行為的,如果法院只依法追究直接責任人員的刑事責任,行政機關還可對該法人或其他組織依法適用行政處罰措施,如吊銷其營業執照等資格罰。
此外,還應注意以下幾點:
⒈必須是有明確的法律規定,并有必要給予雙重處罰的,才適用雙重處罰。對于法律只規定給予刑罰處罰而沒有規定給予行政處罰的,不得給予行政處罰,而且所實施的行政處罰還必須是必要的。[3]如對制造、銷售假藥的犯罪人,除了給予其刑罰處罰外,還必須輔之以適當的行政處罰——吊銷其藥品生產、經營許可證或其他相關的處罰,否則不足以消除和防止其犯罪行為給社會造成的危害后果。對于已給予刑罰處罰就足以達到懲處和預防犯罪目的的,就沒有必要在予以有關的行政處罰。如對于已處罰金的犯罪分子,盡管行政法規定主管部門可以處罰款,但法院已經判處了罰金,犯罪人在經濟上已經受到制裁,而且這種制裁比罰款的制裁程度要強,這樣行政主管部門就沒有必要再另處罰款了。雖應處雙重處罰,但在刑罰與行政處罰的種類相類似(罰金與罰款、拘役與拘留)的情況下只予以刑罰處罰,一方面是追究雙重責任的需要,另一方面又體現了重責吸收輕責這一處罰的基本原則。
⒉以刑罰處罰為主,不能以罰代刑。當一個行為既構成刑事犯罪又構成行政違法時,應當首先考慮刑罰,其次才是行政處罰。二者有主有次,不可等同,更不能主次顛倒。因為刑罰比行政處罰更為嚴厲,且具有明顯的不可替代性,同時,也不得以行政處罰代替刑罰處罰,以行政責任代替刑事責任。
⒊不能只刑不罰。不能片面追究刑事責任,而對該給予行政處罰的不給予相應的行政處罰,該罰款的不罰款,該沒收非法所得的不沒收,該吊銷許可證的不吊銷,結果刑罰的目的和功能同樣不可能實現,法律的嚴肅性也還是得不到維護。
4.免予刑事處罰的問題。《刑法》第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”因此,法院依法免除行為人的刑事處罰后,行政機關還應依法對行為人予以行政處罰。因為如果不予行政處罰的話,起不到法律的懲戒作用,同時也會造成預防不力的后果。當然,需要指出的是,并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰,是否給予相應的行政處罰,應依法根據各種案件的具體客觀情況以及被告人的主觀過錯確定。[4](p268)在司法實踐中,對免予刑事處罰的,在對其進行行政處罰時,應以行政法規規定的范圍為限,不應以行為構成犯罪為由,而超出法定范圍予以處罰。當然,在行政處罰的法定范圍內,對行為人從重處罰,也是預防此類違法犯罪行為發生的題中之義。
對于先行政處罰后刑罰的情況下,同樣應遵循兩個原則:
第一,性質相似的處罰可以重復適用。首先,罰款與罰金二者雖都是科以行為人金錢給付義務,在內容和目的上是相同的,但處罰的強度是明顯不同的,罰金的數額限度要比罰款大得多,對于違法行為人處以罰款后,若法院認為不足以遏制其再次犯罪的,仍可依據適應性原則對其處以罰金。也就是說,不能用罰款來代替罰金制裁犯罪行為。當刑法規定可單處或并處罰金時,法院又認為有必要處以罰金的,可重新處以罰金刑。《行政處罰法》第28條第2款規定:“違法行為構成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機關已經給予當事人罰款的,應當折抵相應罰金。”所以法院在行為人已被處以罰款后,有再進行罰金處罰的權力。只是在處罰強度上,應考慮犯罪人已受罰款處罰這一情況,適度處以罰金,以符合罪刑相適應原則,同時罰款應折抵相應數額的罰金。其次,對行政機關已經作出行政拘留處罰的,法院依然可以對其判處自由刑,需要注意的是刑期折抵問題。對此,《行政處罰法》第28條第1款規定:“違法行為構成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機關已經給予當事人行政拘留的,應當依法折抵相應刑期。”
第二,不同性質的處罰可以并行適用。例如行政機關已經適用了吊銷許可證或執照、罰款等資格罰時,法院當然可以適用與其性質不同的刑罰種類,比如拘役、有期徒刑等自由刑,二者互不干擾,不涉及到折抵問題,這更容易在司法實踐中把握。
在行政執法實踐中,大量存在著“以罰代刑”的現象,筆者認為主要集中在制假販假、知識產權、偷稅漏稅、食品安全等領域,違法企業或個人往往在被處以高額的罰款后,行政執法機關就以行政處罰結案,也不再移交給公安機關或檢察機關追究當事人的刑事責任。而當事人如果沒有能力繳納高額的行政處罰罰款,案件就會被移交給司法機關,走刑事案件的程序。筆者對上述判斷的最新依據是由最高人民檢察院、公安部、監察部、商務部等四部門于2011年1月14日聯合印發的《關于開展行政執法機關移送涉嫌犯罪案件專項監督活動的工作方案》,該方案中明確指出,目前一些行政執法機關有案不移、以罰代刑的現象仍然存在,損害了法律尊嚴,影響了對社會主義市場經濟秩序的維護。既然需要制定專門的方案來處理行政執法機關有案不移、“以罰代刑”的現象,毫無疑問地直接說明了上述違法現象大量存在。
“以罰代刑”現象的無法杜絕和權力的尋租是密切相連的,作為《行政處罰法》的一個歷史進步,各執法單位對于罰沒款都要直接進入各級政府指定的專用罰沒款賬戶,不允許私自截留罰沒款。但不可忽視的是,在現階段的財政制度下,我國各級政府又同時實行了罰沒款項返還制度,即對于各單位自己創收取得的罰沒款項,在入了財政賬戶后,財政部門允許以10%-50%的比例進行財政預算外撥款的額外返還,這樣在一定程度上創造了地方財政部門和執法部門的 “雙贏局面”。這種“雙贏局面”的出現,既是各執法部門以罰代刑的動力,同時也是不移交案件的根本原因之一。而要直接避免以罰代刑現象的產生,則要做好行政處罰與刑罰合并適用在程序上的銜接工作,盡最大限度減少權力尋租的過程,這在司法實踐中又涉及到利益博弈的過程。
在適用程序上銜接行政處罰與刑罰的關系,必須遵循刑事優先的原則,即當同一案件既構成行政違法又構成犯罪時,原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題,再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任。
“刑事優先”是世界通行的在處理民事訴訟與刑事訴訟交叉時,決定誰先誰后并普遍適用的一項訴訟原則,系指同一案件同時涉及民事訴訟和刑事訴訟時,法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優先權。先解決被告人的刑事責任問題,再解決民事責任問題。“刑事優先”原則同樣適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題,即先解決行為人的刑事責任問題,再解決行為人的行政責任。這是因為犯罪比行政違法的社會危害性更嚴重,應優先審查。而且刑罰與行政處罰相比制裁更為嚴厲,應優先施行。當行政處罰與刑罰競合時,實行“刑事優先”的原則,也有利于防止行政機關以罰代刑,有利于打擊犯罪,實現刑法的社會防衛功能。[5]同時也應指出,“刑事優先”只是個一般原則,由于實際情況復雜,有時行政機關也可能先行適用了行政處罰,因此在具體適用上,存在先刑后罰與先罰后刑兩種情況,它們在程序上的銜接關系并不完全相同。
⒈行政機關查處案件時先行移送。行政機關在查處行政違法活動過程中,認為行為人的行為已經構成犯罪或者可能構成犯罪的,應及時主動將案件移送有管轄權的司法機關先行處理,受移送的司法機關應依法及時、積極地立案、偵查和處理。司法機關對行政機關正在查處的行政違法案件,可以主動介入和監督檢查,認為行為人的行為已構成犯罪或者可能構成犯罪的,也有權要求行政機關移送案件作為刑事案件予以立案,有關行政機關應該立即移交,并予積極協助,以避免行政機關與司法機關在行為人是否構成犯罪的問題上發生分歧而影響案件的及時查處。
《行政處罰法》第22條規定:“違法行為構成犯罪的,行政機關必須將案件移送司法機關,依法追究刑事責任”。雖然法律對移送已有規定,但對移送的具體問題卻缺乏可操作性的詳細規定,實踐中隨意性很大。為更好地協調移送中行政機關與司法機關的關系,堅持刑事優先原則,應將移送程序法定化。比如移送的具體條件、如何移送、移送期限、受移送機關、不依法移送和不依法接受移送的法律責任等都應有可操作性的規定。
⒉司法機關查處案件后的處理。
⑴行為人構成犯罪并處以刑罰的,若還需要有關行政機關通過行政處罰程序予以處罰的,可建議有關行政機關作出相關的行政處罰。
⑵行為人雖構成犯罪,但依法免除刑罰的,司法機關應將犯罪性質和處理結果向有關行政機關通報,以便由行政機關根據情況依法對行為人予以行政處罰。
⑶行為人的行為不構成犯罪,但違反或可能違反行政法律規范的,應轉交有管轄權的行政機關,由有管轄權的行政機關依法予以行政處罰。
(4)司法機關對行政機關移送的案件,認為行為人的行為不構成犯罪,如正當防衛、緊急避險等,應及時向先前移送案件的行政機關轉達意見,供行政機關參考。
⒈行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰,而先行適用了行政處罰。此時,當發現違法行為已構成犯罪時,應移送司法機關立案再處理,相應的行政處罰應折抵刑期。
⒉行政機關定性錯誤,將刑事案件作為違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。這種情況下,行政機關往往不會主動移送司法機關立案。但違法行為是否構成犯罪只能由司法機關依法走刑事訴訟程序才能最終認定。司法機關一旦發現行政機關定性錯誤,雖給予行政處罰還需追究行為人刑事責任時,有權要求行政機關將案件移送作為刑事案件予以立案或自行決定立案再處理。[6]
⒊行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為先行適用了行政處罰。此時應責令行政機關將案件移送司法機關或司法機關自行決定立案再處理,對不移送案件的行政機關主管人員和直接責任人員,可建議監察部門或上級行政機關予以行政處分,對于其中構成刑事犯罪的,還可依法追究其刑事責任,以杜絕此類現象。
以上筆者梳理了行政處罰與刑罰發生競合時可能出現的幾種情況。在處理行政處罰和刑罰適用的競合問題上,從根本上講,涉及的是司法權和行政處罰權的協調問題,在具體適用上,我們應該明確兩種權力屬于不同的性質,各自實施處罰的對象不同,功能也不相同,二者不能互相侵犯。[7]當然,實踐中的情況可能遠比理論上的概括更為復雜,尤其涉及到權力尋租的過程,但法治的進程也同時就是與特殊利益博弈的進程,行政處罰與刑罰的最終完全銜接仍然需要細化的立法和公正的執法來最終解決。
[1]黑格爾.邏輯學[M].商務印書館,1981.
[2]汪永清.行政處罰[M].中國政法大學出版社,1994.
[3]陶緒峰.行政處罰與刑罰的競合[J].江蘇公安專科學校學報1997,(02):35.
[4]楊解君.秩序·權力與法律控制[M].四川大學出版社,1995.
[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學1992,(04):29.
[6]李俊.論我國行政犯罪懲罰機制的缺陷及完善[J].江西科技師范學院學報,2008,(05):8-11.
[7]張道許.行政處罰與刑罰競合時適用問題研究[J].鐵道警官高等專科學校學報,2005,(03):58.
(責任編輯:徐 虹)
Abstract:Overlapping and connection of the administrative penalty and Penalty is a very common problem in practice.Its cause originated from the quality and quantity of our crime.There are legislation,judiciary and punishment.Administrative penalties and penalties for competing,Theorists more controversial,I believe that it is necessary to process administrative punishment and penalties for further in-depth analysis of convergence.
Key words:administrative penalty;penalty;concurrence;convergence
Administrative Penalties and Penalty of Competing and Cohesion
Wang Chu
D922.1
A
1007-8207(2011)03-0081-05
2010-12-30
王楚 (1976—),男,湖北恩施人,廣東肇慶市委黨校科社教研室主任,法學講師,研究方向為行政法、民商法。