論行政復議的功能與構造
——歷史、現狀與改進構想

盧護鋒

（廣東金融學院法律系，廣州510521）

論行政復議的功能與構造
——歷史、現狀與改進構想

盧護鋒

（廣東金融學院法律系，廣州510521）

在我國行政復議制度發展歷史中，其基本功能長期以來被確定為內部監督和自我糾錯。在當下行政糾紛日益激增的情形下，這種功能定位與現實需求之間的缺口已逐漸顯現，因此，行政復議的基本功能應當向解決糾紛轉變，以實現制度存在與制度效能的正向關系。功能的實現需要有相應的制度機制，當行政復議的功能定位于糾紛解決之后，獨立性的復議機構、司法性的復議程序以及多元化的復議方式便是其應然內容。

行政復議；基本功能；司法性；制度構想

一、我國行政復議傳統功能的形成

按照學界的一般認識，我國行政復議制度建立于建國初期，其基本標志是1950年12月15日政務院政務會議通過的《稅務復議委員會組織通則》，該規則第一次在法規上正式出現了“復議”二字，并明確規定了稅務復議委員會的性質、任務及受案范圍。經過了20世紀60至70年代的停滯時期,行政復議制度在80年代后期得到迅速發展。據統計,到1990年12月為止,我國已有100多個法律、法規規定了行政復議制度。[1]盡管如此，由于統一的行政復議法律規范的缺位，行政復議的范圍、管轄、審理、程序以及時限等基本內容均在不同程度上存在著矛盾與沖突，直到1990年《行政復議條例》的頒布，我國行政復議工作才開始逐漸走向系統化、正規化和法制化的軌道。也正是在《行政復議條例》中，第一次對行政復議的基本功能作了定位，將其界定為“維護和監督行政機關依法行使職權,防止和糾正違法或者不當的具體行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”。從立法者語義表達的側重來看，“維護和監督行政機關依法行使職權”在功能定位中居于主要地位。也就是說，我國行政復議制度的功能在定型之初是作為行政系統的一種自我監督和糾錯機制而存在的。與《行政復議條例》相比，1999年制定的《行政復議法》關于行政復議功能定位的規定在語言表述上發生了某些改變，將“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權”作為其基本功能。盡管如此，筆者認為二者在內在傾向上仍是一脈相承的，這可以從相關的立法說明中得到佐證。國務院提請全國人大常委會審議行政復議法(草案)的議案中，在立法說明部分用兩處文字表明了將行政復議的功能定位于自我監督與糾錯的意圖。該立法說明開宗明義地指出：“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。完善行政復議制度，充分發揮行政復議制度的作用，對于加強行政機關的內部監督，促進行政機關合法、正確地行使職權，維護社會經濟秩序，維護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會穩定，具有重要意義”；在說明立法指導原則時,再次強調各項制度設計“體現行政復議作為行政機關內部監督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案程序，使行政復議‘司法’化。”行政復議法出臺后,國務院曾專門下發文件部署該法的貫徹實施事宜,其中又重申“行政復議是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監督制度”,事實上將行政復議與現有的行政監察、層級監督和信訪制度相提并論。[2]至此，我國形成了以自我監督和糾錯為指向的行政復議及其制度構造。

二、現實困境對行政復議制度的拷問

從制度設計者的初衷來看，行政復議制度作為政府主導模式下的糾錯制度，具有程序靈活快捷、成本低廉等優勢，因此它理應成為當下行政相對方救濟其權益、監督行政機關的最佳選擇，但實踐中的行政復議卻與制度設計者的最初設想相去甚遠。在《行政復議法》頒布之前的十年時間里，我國行政復議案件基本維持在每年2萬4千件左右；《行政復議法》施行之后，行政復議案件在經過短暫的激增之后，又逐漸陷入了瓶頸，有的地方出現了案件審理數量不斷下滑乃至閑置或萎縮的征兆。有學者做過專門統計，“2001-2005年間，我國行政復議案件數量分別是83487件、76456件、75918件、81833件和90624件。近三年雖然有所增長，但基本上維持在年均8-10萬件左右。”[3]盡管這仍然是一個龐大的數字，但相對于目前上千萬的信訪案件和數十萬的行政訴訟案件而言，仍是小巫見大巫。對此現象，我國有不少學者從不同角度進行了反思，并試圖探尋解決問題的對策。如有的學者從復議管轄體制角度建議“在縣級以上各級人民政府設立統一的行政復議委員會，由其專司行政復議職能，改變行政復議機關林立、機構分散與不獨立的現狀，以促使行政復議質量的提高與復議功能的發揮”；[4]有的學者認為，應當設立獨立的復議機構；[5]還有學者認為應當引入準司法程序，以增強行政復議解決糾紛的功能，[6]等等。

在筆者看來，在所有原因中，功能定位的偏差是問題的根源和關鍵所在。任何法律的制定總是負載著一定的目的功能或宗旨的，正如耶林所言：“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”[7]目的功能既是法律中所有條文的靈魂和統帥，也是制度設計者進行具體制度安排的最重要依據。當我們將行政復議作為一種內置式的自我糾錯手段時，那么與之相配套的必然是以行政層級為基礎的、以強調監督實際效率為出發點的制度構造，因而所謂復議機構的獨立性、程序的司法性以及申請人與被申請人之間的對抗性、協商性等內容就難以有適度的制度空間可以兼容。這就意味著，當行政復議功能定位未發生轉變之前，圍繞行政復議所有制度構設而展開的探討，其意義和價值都是十分有限的。

制度總是特定歷史時期的制度，這是毋庸置疑的。因此，制度功能的正當性只有其與特定的歷史條件相吻合時才能獲得。行政復議制度確立之初，整個中國社會的轉型還剛剛開始，諸多領域的變革尚未進入實質性的攻堅階段；行政法治程度還相對較低，行政觀念的轉變不徹底；人們的權利意識沒有充分彰顯，中國行政糾紛處在平穩的低速增長階段。在這個背景之下，將行政復議制度視為一種自我糾錯機制，對于行政法治觀念的推行、依法行政的實現以及行政相對方合法權益的保護無疑是具有積極意義的。但是，隨著社會轉型的深入，特別是近年來專業性、技術性以及政策性行政糾紛的日益增多，如果仍將行政復議僅僅視為是一種自我監督與糾錯機制的話,那么其與現實需求之間的缺口將會越來越大。因而，筆者認為,盡管層級監督與內部糾錯依然是行政復議制度的功能之一,但其基本功能的定位應當向解決行政糾紛轉變。

三、行政復議糾紛解決功能的確證

在我國，首次在立法層面肯定行政復議制度的糾紛解決功能的是《行政復議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）。該《實施條例》第1條明確規定：“為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》，制定本條例。”可以說，這是針對我國轉型期行政糾紛激增而作出的務實性反應，具有十分重要的現實意義。正如國務院法制辦公室的有關負責人在介紹《實施條例》制定背景及必要性時所指出的那樣，“全國平均每年通過行政復議這個制度平臺解決行政爭議8萬多起，糾正了一大批違法或者不當的具體行政行為，努力將行政爭議化解在基層、化解在初發階段、化解在行政系統內部……為了在新形勢下進一步發揮行政復議制度在構建和諧社會中的重要作用，根據黨的十六屆六中全會提出的完善行政復議制度的要求，有必要總結行政復議實踐經驗，把行政復議法規定的各項制度具體化，進一步增強行政復議制度的可操作性。為此，國務院制定了《中華人民共和國行政復議法實施條例》。”

為了實現行政復議的糾紛解決功能，《實施條例》從復議的申請、受理和復議決定等方面作了某些具有針對性的制度安排，其中最為典型的是行政復議和解與調解制度。但是，一個不能否認的事實是，《實施條例》只是一種執行性行政立法，囿于其自身的法律地位，其制度構設仍不可脫離《行政復議法》的窠臼。對此，天飛龍博士在分析行政復議調解制度時便作了中肯批判：“沒有明確設定行政復議調解的審查原則；沒有設定不適用和解與調解的范圍及判斷基準，可能造成行政機關偏離公共利益，放棄追求行政目標和提供公共政策的責任；……如果復議和解與調解制度喪失基本的程序要素及保障機制，以及缺乏對公共利益與公共政策的判斷基準，新制度將很可能使行政復議蛻變為一般的行政信訪和申訴處理。這是新條例‘制度性失衡’的反映。”[8]因此，要想真正實現行政復議功能的轉變，最經得起考驗的辦法是修改《行政復議法》，真正從解決糾紛的視角來構設行政復議制度。這已為我國學界與實務界所認可。例如，2010年6月在杭州舉行的“行政復議論壇”上，國務院法制辦副主任郜風濤就明確指出，完善行政復議制度首先需要重點關注和研究行政復議的功能定位問題。“要準確把握行政復議在新的歷史條件下的功能定位，使行政復議實現從內部監督、自我糾錯為主向救濟權利、化解爭議為主的根本轉變，才能明確和把握行政復議制度完善的方向。”[9]

將行政復議的功能定位于糾紛解決至少存在著如下優勢：其一，有利于行政相對方權利的救濟。行政復議機關處理行政爭議不像法院那樣受制于特定的政治體制，它既可以審查法律問題，也可以審查其中的事實問題和政策問題；既可以撤銷原來的行政決定，還可以作出新的行政決定代替最初的行政決定。很顯然，可以為公民的合法權益提供更好的救濟保障。其二，有利于法院負擔的減輕。訴訟社會的到來使得訴訟案件持續增加，有限的法院資源難承重荷，其直接后果是訴訟周期的延長，積案的居高不下以及裁判質量的低迷，并有可能導致司法公信力的降低和社會正義底線的動搖。行政復議具有程序簡易、時效迅速、成本低廉和高度專業性的優勢，充分發揮其糾紛解決功能，可將大量的矛盾或糾紛化解在初發階段和行政系統內部，而不會導致過多糾紛涌向法院，引發不必要的阻塞。其三，有利于公共政策的平衡。行政復議“非法律專業”可以使它“更好地保持決策的連貫性，并且更有能力通過對法律所規定問題的現實狀況的解釋分析和對當今社會條件的反映，給予法律背后的政策以影響。政府官員、知識型非專業人士作為裁判人員，比普通法官更有能力預見他們決定的潛在影響，因此更能避免決策中潛在的異常和不一致。”[3]

四、功能轉變后的構造重塑

功能的實現是需要相應的具體制度作支撐的。行政復議的基本功能轉變之后，如何最大限度地發揮其糾紛解決功能，是具體構造安排應當著力思考的另一個問題。從權力屬性而言，解決糾紛應當是一種司法性質的權力，它是專門機構對行政爭議作出裁斷的活動。因此，在筆者看來，具體構造首先必須凸顯的是行政復議的司法屬性，以克服我國目前的行政化復議體制制約行政復議功能發揮的弊端。基于篇幅，本文僅就行政復議構造的幾個基礎性問題作初步探討。

1.復議機構獨立性之凸顯。盡管獨立性不能等同于司法性，但毫無疑問獨立性是司法性的核心內容。因為獨立性是糾紛能夠獲得在法律程序內解決而不受外在力量干預的先決條件，從而它構成了糾紛解決獲得公信力的重要前提。為此，我國有的地方開始了設立專門的行政復議委員會的嘗試，其中比較典型的是哈爾濱市行政復議委員會模式。盡管該種模式在一定程度上有利于消解行政復議部門化和行政化的不利影響，但筆者看來，這種模式的基本思維仍然是行政式的，主要體現在兩點：其一，行政復議委員會必須直接對政府主要領導負責；其二，行政復議機構經市政府授權來審查、議決市政府受理的行政復議案件。也就是說，此種模式無論是從人員配置還是從權力運作上，仍沒有脫離行政思維的局限，獨立性無法保障。

對此，筆者認為，英國的行政裁判所極具鏡借意義。英國行政裁判所是指普通法院之外，通過議會立法設立的用以解決行政爭議及其他爭議的準司法性機構。它具有如下特征：[10]其一，英國的行政裁判所不是根據國家行政機關的委托立法設立的，而是直接根據議會通過的法律而設立。其二，行政裁判所獨立于行政機關之外，在大多情況下，裁判所的主席是由大法官直接任命的，或者由部長從大法官提名的有資格的人中任命；裁判所的大多數成員與政府官員沒有直接聯系。這些措施能夠保障裁判所只根據事實和法律裁決案件，可以超脫政治影響和行政機關的干預。其三，行政裁判所審理案件不適用行政程序，而采用不完全等同于普通司法程序的簡便、靈活、迅速的準司法程序。其四，當事人可以就裁判所的裁決向法院提起上訴，法院也可以通過令狀制度對裁判所的裁決進行司法審查,這使得裁判所鑲嵌到普通司法體系之中，成為行政糾紛解決機制網絡中間的重要一環。

在借鑒英國行政裁判所制度的基礎上，現階段我們主張通過《行政復議法》的修改，在縣級以上人民政府統一設置專門行使裁判權的機關——行政復議委員會，將現有各級各類行政機關的復議職能分離出來并統一到行政復議委員會。行政復議委員會應具有獨立的主體地位和法律人格，能以自己的名義獨立行使行政復議權；委員會主任由同級權力機關任命，其專職成員的配備應從具有多年行政執法經驗和行政復議經驗的人員中選拔，經過專門考核之后培訓上崗；同時可借鑒我國臺灣地區“訴愿審議委員會”的組織形式，適當吸收社會學者和專家與專職的行政復議人員共同組成參與某些特定案件的審理。此外，還可以借鑒吸收為保障司法獨立而創設的“主審法官負責制”的制度優勢,由行政復議成員負責處理具體案件,以防止和避免各方面的不當干預和層層審批所產生的負面效應。

2.復議程序司法性之滲透。程序是法律制度的生命形式。行政裁決作為一種糾紛解決手段，其基本功能的發揮也當然地依賴于設計良好的程序。在我們看來，行政復議程序司法性至少應當貫徹如下兩個基本原則，即中立性原則和合理化原則。“中立性的原則是程序的基礎。”[11]它要求糾紛裁判者應當最大限度地保持地位的中立性，對雙方當事人進行過程引導，并解釋法律以及相關規定，而不應過分參與到當事人實質性權利的協商之中。如果裁判者的判斷在糾紛解決過程中獲得了決定性意義的話，那么當事人展開程序的努力就會朝著裁判者的方向發展，而當事人在水平層面進行對話以形成合意解決糾紛的制度設想也就在此被虛幻起來了。中立原則是需要一系列制度作保障的，如回避制度、公開制度、兩造對抗制度以及裁決者資格認定制度等。合理化原則就是要求程序的安排能使阻礙和浪費最小化而效果和收益最大化。依據經典法經濟學理論，“任何一種權利的起始配置都會產生高效率的資源配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，問題的關鍵只在于如何使法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。”[12]在行政復議中，當事人權利的實現需要涉及時間、人力、機會和錯誤成本等諸多方面，在當事人需要付出成本的情況下，如何實現成本的最低化和效果的最大化是進行程序設計必須應當遵照的原則。合理化原則亦需要一系列制度來實現，如時限制度、代理制度、說明理由制度等。

3.多元化解紛方式之引入。一種有效的糾紛解決機制，其解決糾紛的方式和手段必定是多元的，這是由糾紛本身的復雜性以及當事人訴求的多樣性所決定的。在《實施條例》中，首次打破了行政糾紛不可和解與調解解決的理論藩籬與立法堅冰，在很大程度上豐富了行政復議的糾紛解決手段。但和解與調解制度的規定尚有進一步改善的必要。對此，筆者曾進行過專門探討。[13]概言之，有如下兩個方面：

其一，和解與調解的適用原則。和解與調解適用的原則包括自愿原則和合法性原則。自愿原則是指糾紛主體在復議機構協助或主持下依靠自身力量解決糾紛，調解的過程和結果均取決于當事人的意思自治。正如法哲學家戈爾丁所言：“調解一開始就是一種自愿的事情。”[14]在行政復議和解與調解中，自愿原則包含兩層含義：一是，是否選擇調解方式解決糾紛由當事人自由決定。也就是說，行政復議機關不得強行要求當事人以調解方式來解決糾紛，也不得將調解視為復議程序的必經階段。二是，調解協議的內容主要取決于當事人的意愿，即當事人各方在不違背法律和社會公共利益的前提下，可以自主地決定調解協議的內容，行政復議機關不得強行要求當事人接受其指定的內容。合法原則包括兩層含義：一是，作為被申請人的行政主體處分權的行使不得違反法律的禁止性規定，即不得以行政機關作出違法、無效的行政行為為調解協議的內容,調解協議不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權益。[15]二是，復議機關應當依法進行調解。盡管調解是不同于其他行政復議決定的解決糾紛方式，但從本質上講，其依然是行政復議機關行使行政復議權的體現，兩者只是在權力行使方式上存在差異罷了。在這個意義上說，合法性原則是復議機關進行調解時應當堅持和貫徹的重要原則。

其二，和解與調解適用的范圍。根據《實施條例》的規定，和解的適用范圍是行政相對方對于行政機關行使自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的情形；調解的適用范圍是因行政機關行使自由裁量權作出的具體行政行為而產生的糾紛和行政賠償與補償糾紛。但筆者認為,還有一類應當或者可以通過和解或調解解決的行政糾紛卻被《實施條例》忽略掉了,這一類行為就是我們所指稱的行政合同行為。毋庸置疑,行政合同已經成為了現代政府實現行政管理目標和提供公共產品的一種重要手段，盡管學界關于行政合同的理解還存在著較大的分歧，但仍有一個基本共識，即行政合同必須具備合同的基本屬性，行政合同必須得到行政相對方的承諾或認可方能成立并產生效力，這就意味著行政機關應當在與相對方協商并取得相對方同意的基礎上達成合同的內容。而協商就需要當事人雙方的妥協與讓步，行政相對方在行政機關作出妥協與讓步的范圍內有充分的自由選擇權，可根據自己的利益需求決定是否作出承諾。因此，在行政合同中無論是代表公共利益的行政機關，還是代表私人利益的行政相對方，都具有一定程度的意思自治性，當行政相對方因行政合同糾紛而向復議機關申請復議時，復議機關即可依據法律的規定及行政合同所訂立的條款對行政合同糾紛進行和解與調解。

除此之外，我們認為，在行政復議中還應當引入確認違法決定。這是針對行政行為但又不具有可撤銷內容的，或者可以撤銷但會對公共利益造成巨大損害的情形而設定的復議決定種類，一方面以回應復議實踐的需要，另一方面與《行政訴訟法》相銜接。

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D922.104

A

1002-7408（2011）05-0089-04

盧護鋒（1976-），男，湖南桃江人，法學博士，廣東金融學院法律系講師，主要研究行政法學。

[責任編輯：張亞茹]