芻論有限責任公司股權對外轉讓合同的效力

樊濤

（河南大學法學院，河南開封475001）

芻論有限責任公司股權對外轉讓合同的效力

樊濤

（河南大學法學院，河南開封475001）

我國目前學界及實務界均采用《合同法》來評判有限責任公司股權外部轉讓合同的效力，這種做法有失妥當。作為組織合同與債權合同的統一，有限責任公司股權外部的轉讓在于維護公司利益以及交易安全。未經其他股東同意的有限責任公司股權對外轉讓侵害了其他股東的優先購買權，其效力分為兩個層次：對外無效和對外有效。

股權；對外轉讓；組織合同；債權合同；效力

一、有限責任公司股權外部轉讓合同效力爭議及評析

各國公司法從保護有限公司的人合性與封閉性出發，均對有限公司的股權對外轉讓作出限制，股東優先購買權即是限制手段之一。在公司股東違反公司法的限制性規定，侵犯其它股東優先購買權，與非股東簽訂股權轉讓合同的情況下，如何認定股權轉讓合同的效力？我國《公司法》未作明確規定。我國學術界及實務界存在著下列幾種不同的觀點：

無效說。無效說認為，股權外部轉讓合同違反了《公司法》的強制性規定，“經其他股東半數以上同意”是強制性規范，轉讓人或第三人都必須遵守。根據《合同法》第52條第五款規定，“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”，應認定轉讓人與第三人訂立的股權轉讓合同因違反強制性規定而無效。[1]

未生效說。江蘇省高級人民法院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第62條規定：“有限責任公司股東向公司以外的人轉讓股權，未履行《公司法》第35條規定的股東同意手續的，應認定合同未生效。”

有效說。該論說認為，根據《合同法》的相關規定，原則上合同依法成立時即發生法律效力，故未經其他股東優先購買權的股權轉讓合同應遵循合同效力認定的一般邏輯。因此，未經其他股東放棄優先購買權的股權轉讓合同應是成立即生效的合同。[2]

效力待定說。由于公司法對有限公司股東股權處分有所限制，擅自轉讓股權的行為屬于越權處分，亦屬于廣義的無權處分。因此，未通知其他股東或者未征得同意侵犯股東同意權的股權轉讓協議效力待定。[3]

可撤銷說。該論說認為，“在某些情況下，當事人對自己所作的利益安排會產生某些外部性，影響到合同關系以外特定第三人利益，產生合同當事人與合同之外特定第三人利益沖突。有限責任公司股東向股東之外的人轉讓股權，便屬于此種類型的利益沖突。此時應賦予該第三人以某種權利，以干預合同的效力。當權利人行使此種權利時，合同應歸于無效；如不行使，則合同仍為有效。所以有效說與無效說均不妥當，可撤銷說較為可采。”[4]最高人民法院《關于審理外資投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第12條也認同了這一觀點，即：“中外合資經營企業一方股東將股權全部或部分轉讓給股東之外的第三方時，股權轉讓合同雖然經過外商投資企業審批機關批準，但其他股東以股權轉讓沒有保護其股東優先購買權為由請求撤銷轉讓方與受讓方簽訂的該股權轉讓合同的，人民法院應予支持。其他股東在外商投資企業合同、章程或法律、行政法規規定的期限內未主張優先購買權的除外。轉讓方、受讓方以未保護上述股東優先購買權為由請求認定股權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。”

不生效說。該論說認為：“投資者在合資企業中擁有的股權（出資額），在性質上屬于民事財產或者權利，投資者自得按照私權自由處分的原則予以轉讓或者拋棄，立法上不宜輕易宣稱股權轉讓無效，否則，將直接影響到交易安全。從理論上講，股權轉讓合同未經其它投資者同意的，不具有實質約束力，但具有形式拘束力。所謂形式拘束力，也稱合同拘束力或者‘受合同之約束’。凡是業已成立的合同，非經對方當事人同意或者具備解除條件，任何當事人不得隨意毀約、撤銷或者廢止。換句話說，合資企業股權轉讓合同簽訂后成立，依據該協議必須獲得合營他方同意后才能生效的規定，出資額轉讓合同在性質上屬于附生效條件的法律行為，合營他方同意為該法律行為生效的條件。”[5]也就是說，股權轉讓未經其他股東同意，不生效力。

筆者認為，股權轉讓合同屬于“商事合同”的范疇，因此在判斷股權轉讓合同性質與效力時，應使用“商法的思維方式。”上述幾種觀點之所以不統一，原因在于均使用“民法的思維方式”，特別是傳統合同法的關于合同效力的判斷標準。“無效說”與我國民商事法律嚴格限制無效法律行為情形的精神相悖，各國現代民商法理論上均是極力限縮無效民事行為范圍的。凡是不違反強行法規、公序良俗的合同，依據契約自由、契約自愿的原則，由當事人自由處分而非法律直接干預，更符合市場經濟的內在要求。“有效說”僅關注交易雙方之間的利益，而忽略了合同雙方之外的公司與公司股東的利益。“未生效說”也不符合法律的規定，未生效說的合同系指依據《合同法》第44條第2款的規定，應當辦理批準、登記手續的合同未辦理批準、登記手續。但是，依據我國相關法律規定，除國有獨資及外資企業的股權轉讓需要辦理批準手續外，其他公司并無批準、登記等手續的要求。“效力待定說”也無法類推適用股權外部轉讓合同的效力，根據《合同法》的相關規定，效力待定的合同有無權代理行為，限制民事行為能力人簽訂合同的行為及無權處分行為。一方面，對外轉讓股權的股東顯然并不缺乏對行為的識別、判斷和控制能力，其他股東也并非為了保護轉讓股東的利益而行使優先購買權；另一方面，股權作為股東自己的財產，股東顯然有處分權，因此，股權轉讓合同也不符合《合同法》48條規定的無權代理及《合同法》第51條規定的“無權處分”的要件。“可撤銷說”的觀點也存有問題，依據我國現行法律，可撤銷說中有關公司或者其他股東是很難取得行使合同撤銷權利的權利來源的，首先，可撤銷合同主要是意思表示不真實的合同，但此時的股權轉讓合同雙方當事人均無意思表示不真實的情況，可撤銷的事由無從談起；其次，我國《合同法》第54條所規定的可撤銷合同，其撤銷權人限于合同當事人，公司及其他股東并無此項權利；再次，《合同法》中有關合同保全制度中的合同撤銷權規則，也僅適用于“債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的情形”，不能直接適用到公司法領域。[6]113最后，如果可撤銷說成立，則合同一經撤銷，自始無效，從而使得合同對當事人也失去了約束力，既不符合當事人的真實意思表示，也將影響到守約方向違約方主張違約責任的權利。“附條件說”也不符合法律的規定。依據民法的原理，民事法律行為中所附的條件，只能是行為人協商議定的事實，是行為人意思表示一致的結果，而不能是法律規定或者合同性質決定的事實。凡是民事法律行為中負有法定條件的，應視為未附條件。因此種條件出于法律規定，與當事人意思無關。以法定條件作為條件，無異于畫蛇添足。此種條件，徒具條件的外形，不影響法律行為的效力。因此，股權轉讓合同不應是附條件的民事法律行為。

從上述有關有限公司股權轉讓效力的討論中我們不難看出，一方面，用現行理論，特別是民法理論解釋該問題存在不足；另一方面，我國現行公司立法中對該問題的規定顯得過于簡單與混亂，甚至是忽視了此一重要問題，這給司法實踐造成了極大的困惑。對此，我們必須從理論及立法上進行沖突權利的重新配置，從而使公司法中的該項制度得以完善。

二、股權外部轉讓合同效力評判的法理基礎

1.團體法與個人法的辯證統一。近代社會以來，個人主義思潮在社會經濟文化各個領域無比興盛。民法以個人為本位，契約為個人法上法律行為之典型。但是，隨著社會的發展，個人的財產權，逐漸地服從社會的統制；個人的契約自由，逐漸地被團體的契約和團體的規則所排斥。其結果，以個人為中心的私法關系逐漸被以各種團體和各種企業組織為中心的法律關系所代替，個人作為權利主體的社會作用也逐漸地轉移到團體和組織。由于這種事實，現代法的前進方向，可以推測為在以社會關系的團體為中心的規制。[7]43團體法具有廣泛的社會利益和社會功能，其在保護個人利益的方面并不顯著，甚至為了團體的整體利益，經常犧牲個人利益。因此，團體法的首要功能在于努力維護團體的整體利益。[8]

公司法大部分由關于作為團體的公司組織及以此為中心的法律關系的規定構成。因此，與調整個人之間對等法律關系的個人法不同，受團體法原理的支配。股東加入公司團體后，股東個人權利必然受到減損或限制。否則，無限擴大股東個人權利的范圍，將在根本上廢棄公司作為團體的存在價值，重回個人自由主義，進而背離了現代公司法的團體法趨勢。這就意味著，股東作為公司成員必須服從公司整體的利益，從而犧牲或限制自己的自由，并承受公司團體對自己帶來的不利。為實現有限公司的整體目標，法律強令股東對公司負有忠誠義務，主要包括三方面的內容：第一，禁止損害公司利益；第二，考慮其他股東的利益；第三，在公司中嚴肅而負責地行使股東權及其影響力。[9]115

公司法也有像那些公司與第三人之間的交易、股東與第三人之間的關系等帶有交易法性質的規定。這種法律關系如同個人法上的交易，受意思自治，保護交易安全等個人法的法律原理的支配。但是，個人法上的契約自由的原則只能在修正的狀態下適用。

2.組織合同與交易合同的辯證統一。根據現在流行的，經過修正之后的規范理論，公司是一種合同，只不過這種合同有其特殊之處：它是一種“組織性合同”，它與“交易性合同”有所不同，相對于交易合同，組織合同具有如下特點：意思表示的同向性、身份的一致性、效力的整體性、關系的團體性、合作的長期性、目標的涉他性等。[10]就內容而言，組織合同既可以包含調整合同當事人之間關系的債法性條款，也可以包括調整團體構成及其活動并對未來成員也有約束力的組織性規范。公司法上的組織合同的雙重作用主要表現在對合同的解釋上，對于公司合同的解釋，即不能完全按照法律的規則進行，也不能都根據合同的解釋規定進行。相反應該根據具體情況區別地對待，對于涉及公司組織的內容，它們適用于未來的股東或者第三者，比如債權人。因此它們具有普遍的適用效力，應像對法律規范一樣客觀地進行解釋。對于如此具有債法性質的條款，可以根據一般合同法的規定進行解釋。

同時，股權系一種財產性權利，股權的轉讓實際上也是財產權利在平等主體之間的流轉，此時的股權轉讓合同，作為交易性合同，理應受到《合同法》的調整。需要指出的是，公司合同作為組織合同，其關注公司本身的利益；公司合同作為交易合同，其關注第三人利益，即交易安全。

有限責任公司股東擅自與非股東第三人簽訂了股權轉讓合同時，其他股東的權利該如何救濟？是公司享有訴權還是其它股東抑或二者均享有訴權？乍看起來，股東將股權讓與非股東的行為只是對其他股東的權益造成影響，對于公司本身利益沒有影響。實質不然，該股權轉讓合同，首先是股東作為組織合同的一方違反組織合同，未考慮公司利益，徑行追求自己的自益權，嚴重侵犯了公司利益（即公司人合性，這關系到公司和諧而永續的發展），而后才是涉及到其他股東利益，即違反組織合同的股東，同時涉及到公司和其他股東的利益。但是，對于違反組織合同的責任追究，基于共同行為與契約行為的巨大差異，顯然這種行為在個體法（民法）中并沒有先例可循，因而也不應是法律行為（交易行為）這一概念所涵蓋的內容。因此，運用法律行為、交易合同等個人法的概念和原理來審視公司法上的組織合同，顯然無法得出唯一且正確的答案。另外，我們在評判該股權轉讓合同效力時，只顧考慮合同受讓方利益，即交易安全的保護，往往均忽視公司自身利益的保護。

3.公司利益（股東的優先購買權）與交易安全的辯證統一。股東將其持有的股份轉讓給股東以外的第三人，在此情況下，應當在有限公司的封閉性與股東轉讓股權的權利之間進行協調。這是一個法律政策問題，必須在保護基礎關系秩序的安定還是交易安全之間作一取舍。也就是說，既不能將其他股東不樂意接受的人強加給公司，又不能讓轉讓股東成為其所持股份的“囚徒”而不得脫身。

有限責任公司是兼具人合和資合特點的封閉性公司，為此，各國公司法從保護有限公司人合性和封閉性出發，均對有限責任公司的股份轉讓作出限制，均規定了其他股東的“優先購買權”。在權利的保護和交易安全發生沖突的時候，要考慮權利的性質和法律規范的目的等因素。具體到當股東的優先權與交易安全沖突時，股東的優先權優于交易安全。原因在于，優先購買權是法定的先買權，是已經公示的權利，具有絕對的對抗效力。因此，股東的優先購買權只能由股東自己放棄，而不能成為“交易安全”的犧牲品。同時，侵犯股東優先購買權的股權轉讓行為，是無需區分善意和惡意的，這一點是由有限責任公司的特點和優先權利功能來決定的。[11]307

無論是從現代社會日益關注動態交易安全的趨勢上看，還是從商法天生的外觀主義特性上說，維護外部關系秩序、保障交易安全，始終是各國商事立法包括公司立法在內的基本價值取向和目標，股東優先購買權制度也不例外，因此也要置入到這一價值目標視野中加以綜合考察。所以，就股東優先購買權糾紛的審理，我們仍需強調適度保障交易安全的審判理念，把握的重點在于“適度”，就是說在此類案件中，維護公司利益及股東內部信賴關系是首位的，其次要考慮維護外部交易的安全與穩定。否則，既犧牲了第三人利益，又藐視了轉讓股東本依法享有的自由轉讓其財產權益的權利。

三、未經其他股東同意股權轉讓合同的應然效力

結合前文分析，我們必須從合同相對人交易關系及公司組織關系兩個不同維度的分析視角，從公司的內部關系及公司與第三人的外部關系兩個層面等，重新評價未經其他股東同意的有限責任公司股權外部轉讓合同的效力。

1.股權轉讓合同相對于公司及其他股東為無效。從理論上講，前文所述有限公司股權外部轉讓合同效力的觀點均存有不足之處,筆者建議采取“授權第三人規范”。所謂授權第三人規范，是指授予合同關系以外的特定的第三人針對合同行為享有特定權利的規范，該特定權利系請求確認影響自身利益的合同相對自己無效或撤銷合同的權利。[12]240授權第三人規范，意在對合同關系以外的某個特定第三人利益提供保護。授予特定第三人一項決定影響其利益的交易行為效力的權利，究竟是撤銷權還是請求確認交易行為相對自己無效的權利？筆者認為采納后者更符合比例原則。因為在可以請求法院確認交易行為相對第三人無效的情況下，交易行為效力只是不能夠向特定第三人主張。但是，在交易當事人之間仍然是有效的。而且對特定第三人以外的其他人來講，仍然可以主張交易行為的效力。從這種意義上說，相對特定第三人無效能夠彌補“無效說”過于絕對的弊端。畢竟“無效說”所謂無效為自始、絕對、當然、確定地不能發生效力，據此，僅僅因侵害優先購買權就可以確認股權轉讓合同無效，即使其他股東知情后表示追認也是枉然，這在某些情況下反而可能保護了惡意轉讓股權的股東。因此，作為授權第三人規范適用的結果，合同僅是相對特定第三人無效。但該合同在交易當事人之間，該交易行為仍屬有效，仍然具有法律拘束力。同樣，享有優先購買權的股東如果不同意該股權轉讓合同，則有權請求法院確認股權轉讓合同是相對無效的合同，并有權以股權轉讓合同中的價款與轉讓人之間發生股權轉讓合同關系。換句話說，該股權轉讓合同需要得到公司的同意后，才能對公司生效，是否同意取決于公司裁量。公司必須在限制股份轉讓、保護公司利益與轉讓股份以滿足股東利益之間作出權衡。當然，原則上必須首先考慮公司利益。公司如果最終拒絕轉讓，則轉讓對公司無效，這里不存在對善意第三人的保護。

2.股權轉讓合同在轉讓人與受讓人之間有效。公民或者法人依法享有財產權，這種宣示語言本身包含了承認民事主體有權按照自主意思處分其財產的權利。無論何種情形，根據合同自由、合同自愿原則，任何當事人均有權處分自己財產的權利義務，只是當這種處分危及他人權益時，依法承擔對其不利的后果而已。但是，不能由此而得出股權轉讓交易合同關系本身無效，或者未生效，也不能如有的學者以及前述最高人民法院有關外資企業法司法解釋所主張的那樣，由公司或其他股東撤銷上述股權交易合同。否則，社會關系勢必難以穩定，第三人的合法權益將會落空。

因此，就轉讓方與受讓方股權轉讓交易關系的維度而言，當事人雙方之間的合同在成立時即生效。如果轉讓方未依約請求公司申請股東權益變更，此為轉讓方違約，轉讓方應承擔違約責任；如果公司其它股東不同意并行使優先購買權，則意味著轉讓方的股權權益無法轉移給受讓方，致使受讓方無法取得股東資格，該股權轉讓合同的目的不能實現，屬于合同的履行不能。在此等情形下，按照合同法關于目的不能而終止合同的規定，應當終止該股權轉讓合同，并可依據股權轉讓合同向轉讓股東主張違約損害賠償。此時，應當根據雙方當事人的過錯程度認定股權不能轉讓的責任，轉讓股東負有過錯，自不待言。

通常情形下，優先購買權的行使產生撤銷出讓人與第三人的股權轉讓合同效力的法律后果，但第三人善意取得股權時，權利人不能再行使優先購買權，只能向出讓人請求損害賠償。理由為：商事主體從事的股權轉讓行為屬于商事交易，應較民事交易負有更高的謹慎注意義務，第三人作為受讓人，根據股權公示登記形成的權利外觀，應當知曉在其受讓的股權上存在優先購買權的負擔，如未確定其他股東已放棄優先購買權這一事實，就與出讓人形成股權轉讓合同，其主觀上存在侵害優先購買權的故意或過失，客觀上也造成侵害優先購買權的結果，法院可根據各自過錯的大小確定責任分配。但是，如果第三人系善意且無過失，例如出讓人偽造其他股東放棄優先購買權的聲明，使第三人確信轉讓股權上沒有任何負擔，第三人訂立股權轉讓合同后，支付合理對價并取得股權，符合善意取得的構成要件，第三人據此享有股權。此時出讓人不再享有股權，其他股東也無權行使優先購買權，只能向出讓人請求損害賠償。這種救濟方式更能夠在交易安全和維持公司內部法律關系的穩定兩者利益之間取得法政策平衡。[13]值得注意的是，《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一）》明確設置了授權第三人規范，“有限責任公司股東向他人轉讓股權的，根據《公司法》第35條的規定，應當征得公司半數以上其他股東同意；未經同意轉讓股權且合同簽訂后公司其他股東也不認可的，股權轉讓合同對公司不產生效力，轉讓人應當向受讓人承擔違約責任。”

四、余論

通過分析有限責任公司股權外部轉讓合同的效力，我們可以得出如下結論：一方面，在不否認與民法存有共性的前提下，商法自身理應擁有獨立于民法之外的理論體系。通常認為，商法是民法的特別法，商法的作用在于對民法的一般性原則加以變更、補充或排除。該種觀點已成為民商法著述之中的基本觀點。它對商法的損害在于：已經形成了一種以民法理論、方法分析商法所有問題的思維習慣。筆者認為，從內容上看，民法只可能為商法提供交易法方面的理論，而不可能為商法提供企業法（組織法）方面的理論。因此，簡單地以傳統民法的思維考慮商事糾紛案件，或者違背商事立法的精神，裁判結果背離了法律的初衷；或者無法找到適當的解決方案，適用法律陷入困境。另一方面，合同法對于審理商事糾紛，有所為、有所不為。當前，我國的商事實務中，法院審理商事組織糾紛，動輒適用合同法。筆者認為，合同法的適用范圍集中在具有“對立的利害關系意味”的“雙方”行為，它沒有足夠的能力來解決“未必具有對立的利害關系意味”的共同行為、組織行為等可能產生的“多方爭議”。難以設想任何類型的合同均處于契約的范圍之內，例如特許經營合同、合伙合同、婚姻契約、組織合同等。從性質上而言，這些合同具有高度的關系性，因而它們理應被排除在傳統契約的范圍之外。從發展的趨勢來看，各種特別法，如消費者保護法、勞動法、保險法、證券法、公司法等，將原本屬于抽象的合同法范疇的許多交易和境況劃歸到自己的調整范圍，而合同法適用于越來越少的交易。

[1]趙艷秋，王乃晶.特殊情況下有限責任公司股權轉讓合同面失效效力的認定[J].學術交流，2010，（4）.

[2]張鈞，吳欽松.論未經其他股東放棄優先購買權的股權轉讓合同之效力[J].河北法學，2008，（11）.

[3]陳麗蘋.侵犯優先購買權時股權轉讓協議的效力[N].人民法院報，2010-09-29.

[4]劉貴祥.外商投資企業糾紛若干疑難問題研究[J].法律適用，2010，（1）.

[5]葉林.論出資額轉讓協議的性質和效力[J].法律適用，2010，（1）.

[6]吳建斌，趙屹.公司設限股權轉讓效力新解[J].南京大學法律評論，2009，（1）.

[7][日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏,譯.北京：中國法制出版社，2008.

[8]葉林.私法權利的轉型——一個團體法視角的考察[J].法學家，2010，（4）.

[9][德]托馬斯·萊塞爾.德國資合公司法[M].高旭軍,譯.北京：法律出版社，2005.

[10]韓長印.共同法律行為理論的初步構建[J].中國法學, 2009,（3）.

[11]趙旭東.公司法實例與法理[M].北京：法律出版社，2006.

[12]王軼.民法原理與民法學方法[M].北京：法律出版社，2009.

[13]沈紅雨.優先購買權司法實務問題研究[J].人民司法, 2010,（13）.

D913.04

A

1002－7408（2011）05-0099-04

國家社科基金項目“商法價值的科學發展與商事制度體系構建”（08CFX026）的階段性研究成果。

樊濤(1974-)，男，河南開封人，河南大學法學院副教授，研究方向：民商法學。

[責任編輯：陳合營]