吳振興：實踐為理論研究提供了課題

文/劉曉東

吳振興：實踐為理論研究提供了課題

文/劉曉東

吳振興：

1946年生，沈陽市人?，F為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。

記：當時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學以后到文化大革命以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學?！皣遗c法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，——“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，文化大革命開始了。文化大革命開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。

記：當時學習的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。

記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？

吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？

吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外——省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷?？磿鴮懽鲿r煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？

吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版?，F在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？

吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論——百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。

記：您既是著名的律師，又是著名的法學家，您在法律實踐和法學研究兩方面都取得了很大的成就。那么您是如何將實踐工作和理論研究結合起來的呢？法律實踐對您從事法學研究有著什么樣的影響？

吳：著名的法學家談不到，只是有點小名而已。在實踐方面算是略有體會。在長期從事實踐工作的過程中，我深切感受到我們學界對很多問題都沒有深入研究下去。而我在實踐工作中有一種比較投入的職業習慣，比較投入以后就注重研究，注重研究以后就比較容易發現問題。事實上，法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。所以我在給研究生上課時，經常對他們強調：“在讀研究生期間，你們一定要注意培養自己的研究能力?！?/p>

編輯：盧勁杉 lusiping1@gmail.com