淺談法官造法
——“上海超市搜身案”所引發的法律思考

□李璨

（揚州大學，江蘇 揚州 225009）

淺談法官造法
——“上海超市搜身案”所引發的法律思考

□李璨

（揚州大學，江蘇 揚州225009）

在21世紀的今天，法官造法已經成為一個古老而常新的名詞，特別是在我國這樣一個受理性主義以及中國傳統法律思想影響的社會主義國家中，實行法官造法任重而道遠。隨著社會的發展，法官造法在中國司法實踐中已深入人心，本文通過分析法官造法的概念特征、理論來源和中國法官造法的現狀，以求解決實踐中種種疑難案件，為中國未來的法官造法制度開辟道路。

法官造法；理性主義；實踐；未來

上海女大學生錢某在超市購物被懷疑行竊，強行被扣留并要求脫褲檢查，檢查結果表明其是清白的。隨后，錢某向法院起訴，要求侵害人賠償人民幣50萬元，上海市虹口區法院受理后支持了原告的訴訟請求，判令被告上海屈臣氏日用品有限公司及其四川北路店侵犯原告的人身權和名譽權，以連帶責任形式賠償女大學生人民幣25萬元并公開登報道歉。此案當時在全國范圍內引起了重大反響，并引發了法律界“有關人身侵權賠償標準的界定問題大討論”。若干年后，在重新審視此案時，筆者發現，在探討人身侵權損害賠償標準問題的背后，卻隱含了法官自由裁量權，法官造法的問題，對此筆者談談自己對此問題的一些薄見。

一、法官造法的概念與特征

上例中，法官在判決時充分發揮了自己的主觀能動性，在法律沒有明確規定賠償數額的情況下自己造法，并且據此予以裁判。法官造法，簡單來說就是法官在司法實踐中創造法律。“法官”就是案件審判者，“造”就是創造，一種從無到有的過程，“法”就是指法官所作出的判例或者據以裁判案件的有效力的法律規范。法官造法是英美法系的顯著特色，素有“法官法”之稱。大陸法系國家通說均否認法官法具有拘束力，不過通說卻忽略了實踐中立法權從立法機關到司法機關的悄然轉移，在大陸法系國家中，法官造法之現象時有發生。德國學者考夫曼認為：“長久以來，人們已擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條，并且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創造性任務。”霍恩認為：“對于法官造法，人們將其稱為一項經司法實踐，不斷地運用，然而不能從法規當中推出的法律規范。”[1］（p73）因此，對法官造法概念的界定必須還原到不同語境中，不同法系、不同語境中其內涵也不盡相同。綜上，筆者認為，法官造法就是司法審判者在遭遇疑難案件并面對法律空白等法律適用難題時根據一定的原則和條件所作出的法律解釋和再創造。其具有以下幾個特征：

第一，法官造法是法律所賦予審判者的一種司法權。造法主體僅限于依法享有司法權的法官、審判員或者說是法庭、法院。該權利必須在法院司法活動中才得以行使，否則無效。法官在行使司法權時，必須具備一定條件才能造法，否則為司法權濫用。

第二，法官造法是一種司法解釋和再創造。“司法裁判的解釋，在性質上已屬于法的續造。”[2］（p278）法官造法需要充分發揮法官們的主觀能動性與創造性。我們的法律包含兩個部分，一個是肉體部分（法律詞語與規范），一個是精神靈魂部分（法律的意義與理由）。法官造法正是運用一些法律解釋方法將肉體部分與靈魂部分相互銜接，意圖創造出一些新的肉體部分來彌補先在法律之不足。

第三，法官造法是司法整體意志的體現。首先，法律賦予法官造法之權力，是法律所賦予的 “意志”；其次，法官的個人意志通過司法判決轉化為司法意志；再次，法官在審判中所表現的個人意志往往會受到一些程序因素的制約，比如審判員有不同意見的筆錄記載制度等，此種意志未向外界所表露，對外不發生效力。

第四，法官造法是一種受約束和受限制的司法權利。其限制包括行使造法權條件的限制以及學界關于“造法權是否能逾越法律體系，延伸到道德或自然法領域內”①對此學界有兩種觀點：約瑟夫·埃塞爾認為可以逾越，而德國最高法院院長霍伊辛格以及大陸法系司法實務界法官們的通實認為不可逾越。參見（德）卡爾·拉倫茨．法學方法論[M］．陳愛娥譯．商務印書館，2003．18－19，249．的限制。對此筆者贊同大陸法系之通說，認為其限制應在整個法律體系內，包括法律的精神、原則等。因為法官造法具有相當大的主觀性，如果可以使法官恣意造法，超越整個法律體系的約束必然會導致法官濫用造法權，挑戰立法權，不符合公平正義的法理要求。

二、法官造法的理論來源

笛卡爾認為：“人生來就具有智識和道德稟賦，這使人能夠審慎思考而形構文明。”[3］（p68）17－18世紀的理性主義者相信，法律是人在其理性和智識下的產物，只要人類能夠制定出完善周密的法律，其就會把一切社會關系都包含進去，構建出健全的法律體系。“法網恢恢，疏而不漏”已成為西方資本主義國家立法的代名詞。隨著歐洲大陸唯理主義的發展，概念法學應運而生，其秉持理性主義信念，強調法律的邏輯理性，堅持“成文法至上，法典之外無法源”的思想。成文法典是被寫下來之理性，不存在任何漏洞，其本身具有邏輯自足性和理論的完結性。法官們探求法律思想只需要“依概念而計算”，并不需要進行目的考量、利益衡量和價值判斷，審判者完全可以從一個法律體系中邏輯地推出所有的法律規范，從而解決糾紛。[4］（p22－23）而20世紀的利益法學代表人物赫克最早否定了概念法學的觀點，赫克認為：“即使是最好的法律也存在漏洞。”原因在于：“其一，立法者的觀察能力有限，不可能遇見將來的一切問題；其二，立法者的表現手段有限，即使遇見將來的一切問題， 也不可能在立法上完全表現出來。”[5］（p13）經驗主義的代表人物休謨也認為，“制度的源始并不在于構設與設計而在于成功且存續下來的實踐。”[6］（p64）立法不可以憑空制造出一切，但是可以發現并記載一切，那種希望制定一個詳盡且完備的法律制度的企圖根本不符合現實，它只會加劇現實沖突，使得法律的功用和價值歸于無效。法律的重心不在立法而在司法，不在于規范規定得如何漂亮、如何細致與完備，重要的是法律在現實中的運用與實踐。對此，筆者認為，立法并不能解決實際生活中的所有問題，無論什么樣的立法都跟不上社會發展的速度與規模，單純強調立法體系的完美，過分強調立法的手段、規模與速度，不僅會使立法與社會實際相脫節，而且極有可能導致此法根本無法被社會民眾所接受，最后變成一紙空文。順著這種思路，法官造法的終極來源是社會實踐，直接來源于經驗主義法學，他們主張法治應當允許并推崇對法律目的的理解，在適用法律時不僅要以書本上的法律為依據，更要考慮法律所涉及的目的與利益的關系，在正義的天平上進行衡量，最后達到某種平衡。當現實法律有漏洞或者法官不能按照法律的要求審判案件時，其應根據正義與公平的觀念進行審判，根據其個人的主觀意志理解和創造法律，發揮自己的主觀能動性，填補法律空白，在法律之外發現與生成社會生活中的“活法”。

三、我國法官造法的必要性分析

早在古希臘時期，柏拉圖就認識到：“法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德，何謂正確的規定。人類個性的差異，人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規則。”[7］（p11）此外，法律的特點之一是滯后于社會生活的發展。其滯后性表現在三個方面，第一，因為規則來源于社會實踐，隨著社會生產力的不斷發展，社會關系也在不斷變化發展，人們無法為尚未發生的社會關系制定規則。第二，法律的制定往往遲于新的社會關系，只有當新的社會關系發生時，我們才根據這一社會關系來著手制定法律，而此時的這個社會關系已經存在。第三，因為新的社會關系也在不斷發展，制定法律需要一定的時間，當法律為適應新的社會關系而被制定出來時，新的社會關系必然變成了更新的社會關系，因此法律必然落后于社會生活實踐。在判例法國家中，承認法官造法（但不得違憲），這勢必使得法律與社會生活脫節所帶來的問題得以有效化解。而在以制定法為主的國家，比如我國，由于立法機關制定法律的程序較之法官闡釋判例的程序更為復雜緩慢，所以法律滯后于社會生活的實際就更加嚴重。但是，社會中的糾紛不會因此而停止，大量的案件需要法院、法官去審判，作為糾紛的解決者，法院也不能因為制定法的缺位而拒絕裁判，因此，法官造法將成為必然。通過以上分析，來源于經驗主義法學與社會實踐的法官造法，其作為一種解決糾紛的必要手段，有著特殊的作用與意義，法官可以通過造法活動來創設權利，設定規范，引導和調整整個社會生活。對此，筆者認為，在中國承認與實踐法官造法有著積極的現實意義：其一，可以填補中國司法過程中的法律漏洞。法律漏洞可分為真正的漏洞和不真正的漏洞、開放的漏洞與隱藏的漏洞、自始的漏洞跟嗣后的漏洞、私法漏洞以及公法漏洞等。德沃金指出：“法律并非僅指規則系統本身，還包括隱藏在規則背后的原則和政策，即所謂隱含法律。”[8］（p196）前文已經提及，由于社會生活的復雜性和人類理性的局限性，法律漏洞在所難免，法官造法可以有效地解決司法實踐中的疑難案件，比如對本文開篇提到的案例賠償額的自由裁量權的行使以解決糾紛等，其造法過程不僅僅是主客觀相統一的結果，而且是對已有法律的理解、闡釋、應用、再創造的過程。其二，法官造法符合法律制度的經濟效益價值。在中國這個社會主義市場經濟的大背景下，經濟效益是法實施的主要目標之一。在符合法的其他基本價值的情況下，法律制度應該有利于實現經濟效益最大化，而法官造法可以充分彌補法的滯后性，節約立法成本，使資源配置達到價值的最優實現，完善社會主義市場經濟秩序。其三，法官造法可以有效減少社會成本，充分起到利益衡平的作用。如果因為制定法的缺陷而導致當事人之間的糾紛無法得到圓滿的化解，那么，當事人勢必會不停地上訴、申訴，從而加重了法院的負擔，必須付出更大的司法代價與社會代價才得以使當事人的利益得到救濟。有背于“綠色原則”[9］（p432）的精神理念，更不符合法律對效率的追求。通過司法中的法官造法，還可以解決諸如 “適用當前法律中的規定而導致的明顯損害當事人合法權利，不符合公平正義的要求”等一系列疑難案件，充分衡平了法的秩序價值與正義價值，符合法律的目的即創設一種正義的社會秩序。[10］（p330）

四、中國法官造法的現實與未來

通過以上分析，我國借鑒并運用法官造法已經是社會發展的必然，但我國是成文法國家，其本身的法律淵源形式仍有禁止法官造法的傳統，對于中國的法官而言，單是法律的適用就已經使法官頭疼了，更何況說法官造法了。實踐中法官濫用自由裁量權的情況比比皆是，使老百姓對司法的信任度下降。中國的法官造法該往何處去？對此，有些學者認為在中國不應該允許法官造法，允許法官造法不僅會使得上述問題更加嚴重尖銳化，更重要的是會挑戰立法權，損害司法權威與法律的秩序價值。[11］對此，筆者認為，只要對法官造法予以合理限制，并采取一定方式予以干預，就可以解決上述問題，亦即法官只有在一定條件下才能造法：第一，必須存在法律漏洞，這是法官造法的前提，即無法律空白，無法官造法。第二，造法必須要有合理的依據，要充分說明理由，其創造性必須以整個法律體系為限，違反法律所造之法無效。第三，法官在造法過程中僅僅只能是立法者的助手，不能反客為主，確認和補充法律空白的標準首先是從法律自身， 從整個法律秩序中得出的。[12］（p374）第四，法官造法還會受到法學方法論的限制。培根說過，“法官的創造力不應長著翅膀， 而應掛著鉛錘。”[13］（p341－342）法官在說服別人之前首先要說服自己，法律論證為其提供了工具，法官必須說明其所做的選擇是當下最為妥當的一種。因此法官造法不僅要靠邏輯推理，還要綜合考慮相關因素。第五，法官造法并非萬能。在公法領域內或者要作出某種政治決定時，便已經超過了法官的權限范圍，不宜法官造法，而在私法領域，法官可以充分發揮其主觀創造性，進行造法。正如拉倫茨所言：“對于將廣泛深遠地影響多種不同生活領域內的法律問題，只有能獲得必要宏觀認識之立法者才適宜答復。”[14］（p114－115）

針對中國國情與司法現實存在的問題，筆者在此提出一些對未來中國法官造法制度的參考性建議：第一，加強法官隊伍的建設，提高法官的知識水平和業務素質。此舉可以通過完善法官遴選制度和法官定期培訓制度等實現。第二，建立法官違法責任審查與追究制。此舉可以真正防止法官自由裁量權的濫用，約束法官的行為。第三，建立法官個人財產公開制度。實踐中法官收受賄賂的情況屢見不鮮，這無疑會影響法官公正裁判，影響法官造法，此制度可以有效防止法官腐敗。第四，加強并完善立法，從源頭上對法官造法進行限制。法律體系越完備，法官造法的可能性就越小，濫用造法權的情況也就相應會減少。第五，通過細化立法限制造法權的濫用。合理的立法限制可以限制法官的造法權，減少法官的違法行為。比如在法律條文中直接規定法官的自由裁量權如何行使的問題。第六，建立法官造法的監督制度。此舉可有效防止過分渲染法官造法所產生的不良影響，對法官造法的監督可由人大牽頭，人民檢察院、社會公眾一起來行使，使法官所造之法符合公平正義，從而使法官造法健康發展。第七，引入判例制度作為制定法之補充，并建立及時公開判例制度。改變制定法天衣無縫的思想觀念，適當借鑒并引入英美法中判例制度以揚長避短，公開判例可以明確其法律效力，也便于當事人及時查閱。第八，建立判決理由制度，加強判決的說理性建設。此舉可以有效防止法官專斷，保障當事人合法權益，宣傳法制思想。第九，建立審級限制制度。法官造法應當限于中級以上人民法院，基層法院的法官的各項素質普遍沒有中級以上法院的高，如果把此項權力予以下放，勢必會導致法律體系的紊亂與適用法律的混亂。第十，建立法官造法確認與撤消制度。此舉的目的是為了提高法官造法的質量，確認是對法官造法的有效性與合法性確認，撤消是對違法的法官所造之法的撤消，此制度應與法官造法監督制度一并實施，二者相輔相承，以更好地防止法官專斷。

[1］（德）考夫曼．法律哲學[M］．劉幸義等譯．法律出版社，2004．

[2］（德）卡爾·拉倫茨．法學方法論[M］．陳愛娥譯．五南圖書出版有限公司，1992．

[3］[6］（英）弗里德利希·馮·哈耶克．自由秩序原理（上）[M］．鄧正來譯．北京三聯書店，1997．

[4］王洪．司法判決與法律推理[M］．時事出版社，2002．

[5］（德）赫克．利益法學[M］．津田利治譯．慶應大學法學研究會，1985．

[7］[10］（美）E·博登海默．法理學——法律哲學與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學出版社，2004．

[8］（美）德沃金．認真對待權利[M］．信春鷹等譯．中國大百科全書出版社，1998．

[9］徐國棟．民法哲學[M］．中國法制出版社，2009．

[11］楊春平，陳翰丹．中國法官造法的必要性及制度設計[J］．湘潭大學學報，2006，（02）．

[12］（德）魏德士．法理學[M］．丁曉春等譯．法律出版社，2003．

[13］李可．法學方法論[M］．貴州人民出版社，2003．

[14］（德）卡爾·拉倫茨．法學方法論[M］．陳愛娥譯．商務印書館，2003．

（責任編輯：張雅光）

Abstract：In the 21st century，judge－made law has become one of the old and constant new nouns，especially in our country－a popular rationalism and Chinese traditional legal thoughts influencing socialist country．Implementing the judge－made law is not easy．With the development of society，judge－made law in the judicial practice has already made us cause popular feeling in China．In order to practice for China＇s future judge－made law system path，through analyzing judge－made law concept，characteristics，theoretical sources，China＇s current judge－made law status，we are able to tackle various complicated cases．

Key words：judge－made law；rationalism；practice；the future

Judge－Made Law——“Shanghai supermarket searched case”triggered by law thinking

Li Can

D926．2

A

1007－8207（2011）04－0077－03

2010－12－30

李璨 （1986—），男，江蘇徐州人，揚州大學法學院民商法碩士研究生，研究方向為民商法學。