法律文化的沖突與消解
——以法律全球化為視角

□ 郝耀武

（大連大學，遼寧 大連 116622）

法律文化的沖突與消解
——以法律全球化為視角

□ 郝耀武

（大連大學，遼寧 大連 116622）

經濟全球化引發的法律全球化主要是從法律的技術層面而言，指的是法律規范、法律設施和法律運行方式、方法等法律自身要素和情形的全球化；它是當下深入研究法律文化問題的重要背景和分析視角。法律全球化背景下，法律文化沖突在實質上體現為影響與反影響、排斥與妥協、對抗與協調、競爭與共存的關系。在此背景下，法律文化不僅僅是沖突更是沖突的消解，即通過理解與重釋異己法律文化，拆解對抗，使法律文化沖突歸于整合，出現并立或共存；多元主體的交往、全球治理規則的開放性是法律文化沖突消解的重要因素，而經濟發展則是最終決定因素。

法律全球化；法律文化沖突；并立；消解

從當今世界的經濟、政治、文化和社會等諸多方面來看，經濟全球化已不僅僅是一種發展趨勢，而且是我們所面對的現實狀態。正如有的學者所言，全球化正越來越深刻地影響著世界歷史進程，改變著人類的生產方式、生活樣式和生存狀態。［1］經濟全球化對于法律現象也產生著深刻的影響，在很大程度上，它正改變著法的存在方式、價值取向、運行模式和發展方向。

一、法律全球化及其作為法律文化的分析視角

英國學者戴維·赫爾德說：“……當今時代的全球化是有所創新的，這就是，它匯聚了跨人類的各種活動——經濟的、政治的、法律的、通訊的和環境的各種變化。”［2］（p122）一如我們所知，經濟活動的規則性決定了法律存在的必要性。全球經濟運行更需要法律的全球運行。換言之，當今時代是規則時代、法則時代。塞繆爾·亨廷頓在論證政治制度的準則時說過，一個組織越是復雜，社會制度化就越高，這種組織體系在適應新時代需求方面則具有更大的可能性。［3］（p12－24）實際上，體系越復雜，越需要規則，有規則才有秩序，才有社會制度的適應性和效率性。法律全球化問題正是在經濟全球化背景下，因全球經濟運行及其規則需求而被提出來的。①近年來，全球化問題已經成為學界研究的重要題域，法律全球化更是學者們激烈爭論和探討的問題之一，贊成與反對法律全球化的觀點針鋒相對。相關的論述另參見（英）安東尼·吉登斯、（美）威廉·格雷德、張文顯、朱景文、鄧正來、周永坤和劉曙光等學者的論著。

法律作為一種社會現象，民族性、區域性是其重要特征。法律與一定的社會結構、制度框架緊密聯系在一起，與一定社會的群體利益緊密聯系在一起。因此，法律全球化的問題必然會涉及到民族利益、國家主權和法律價值等諸多根本性的問題。沈宗靈教授認為，“法律全球化”基本上是西方國家一些法學家不切實際的幻想。［4］張文顯教授指出，法律全球化主要指法律的非國家化，法律的標本化，法律的趨同性和法律的一體化。它是一個進程、一個過程、一種趨勢。［5］（p357）還有學者認為，法律全球化主要是指法律在技術層面的全球化。所謂法律的技術層面主要是指法律規范、法律設施和法律運行方式、方法等法律自身的要素和情形。［6］在2004年召開的 “全球化背景下的法文化——中國儒學與法律文化研究會學術研討會”上，有學者指出：“法律全球化”強調的只能是法律的技術性，即隨著全球化的發展，法律愈來愈技術化。技術性的法律是不因文化而有差異的，是可以自由地引進和輸出的，不僅如此，經濟全球化還致使法律技術性的強化和法律文化性的弱化，這正是其最有爭議之處。［7］在此，我們認為所謂法律全球化主要是指法律規范、法律設施和法律運行方式、方法等法律自身的要素和情形的全球化，表現為法律的非國家化、標本化、趨同性和一體化的進程、過程和趨勢。也就是說，法律全球化主要是從法律的技術層面來說的。無庸置疑，這種從法律的技術性層面來理解的法律全球化是最為可能和最為現實的。在全球化背景下，參與全球經濟運行的主體是經濟運行共同規則的制定者和參與者。某一主體總是處于其他主體之間，即他人與自己彼此聯結、互相關聯、互相影響和作用，共處同一體系之中。在這個體系中，自己是主體，他人也是主體。自己既是規則制定的參與者又是規則的執行者和遵守者；他人是規則的執行者和遵守者同時也是規則的制定者。主體既關聯自身，又關聯他人。各個主體已無法再把國際社會或他人視作一個純粹外部性的因素或對立的方面，也無法僅根據自己來看待或定義自己，制定自己的規則。共同制定規則，共同遵守執行規則，規則成為全球化中各種主體共同遵守的法律。法律全球化就是在這種技術性的規則體系層面上展開的。正如我國學者所說，法律全球化在很大程度上表現了法律的全球性、跨國性、依附性和整體性等特點。［8］（p7－9）也如《格拉納達全球化宣言》開篇句所述：“過去數十年間，經濟、政治及社會關系的發展，對各國人民間存在的行政上和政治上的界限視而不見，呈現出一種逐漸超越疆域和國家權力的態勢。”②《格拉納達全球化宣言》，譯文是於興中先生根據2005年5月27日的文本譯出， 載http： //kevin05．blogchina．com /2205849．html，［EB /OL］，2006－07－02。

然而，在這里，值得我們深入思考的不僅僅是技術性層面的法律全球化問題本身，而是隱藏在技術性法律全球化背后的法律文化問題。因為法律文化是一個涉及法律精神、法律思想、法律理念和法律價值等方面的深層次問題。

一般來講，法律現象包括技術性法律現象和精神性法律現象。法律文化屬于精神性法律現象的一部分。所謂法律文化主要指由社會的經濟基礎和政治機構決定的、在歷史進程中積累下來并不斷創新的有關法和法律生活，特別是權利和義務的群體性法律認知、評價、心理、思想、形態和行為模式的總匯。已經有的、傳統的，或者現有的、普遍的法律觀念、思想、理想、精神、信仰以及有關法律制度、原則的認知、理念等等方面都是法律現象的不可分割的部分，而且在某種程度上對法律制度等技術性法律現象起著重要的支撐作用。

法律文化作為法律現象的有機組成部分，在法律全球化背景下，必然會受到某種沖擊或影響并做出相應的反應。因為法律的全球交流和碰撞會帶動法律思想或法律觀念的交流和碰撞，由此產生某些法律秩序或法律文化在全球層次上的運作。我們不可能力圖以強化法律的技術性、淡化法律的文化性來回避法律全球化引發的法律文化接觸或碰撞。因此，當下我們深入研究法律文化問題就不可能回避法律全球化這一背景，相反，我們要把法律全球化作為一個重要的分析視角。

二、法律全球化背景下的法律文化沖突

任何一個民族或國家的法律文化都有其自身生成的土壤和根基，由此形成了不同的法律文化類型和模式。不同類型、不同模式的法律文化，其價值觀念和民族個性是迥然不同的，甚至就同一法律文化類型內部，由于主體的多元性、多層次性，也會出現不同的群體性法律文化，當不同的法律文化遭遇到一起的時候，必然會發生彼此的沖突和碰撞。學者李曉東把文化沖突理解為：“人類文化發展進程中出現的表現比較明顯的文化多樣形式。隨著人類交往范圍的擴大和交往程度的加深，不同地域文化之間從相互隔絕到相互接觸、相互交流，文化沖突由此產生。從表現方式來看，文化沖突主要是同質文化中傳統與現代、繼承與發展的沖突，以及異質文化之間吸收與排斥、‘拿來’與‘舍棄’之間的沖突。”［9］（p60）劉作翔教授認為，法律文化沖突是指某一具體的國家或民族由其特定的物質生產方式基礎上所形成的法律文化，在其發展變遷過程中，由于其內在的矛盾性已經不適應不斷發展變化的社會生活，加之各類不同法律文化之間存在的差異性等因素所產生的一種社會文化沖突方式。［10］（p2）可以看出，對法律文化沖突的分析是多維度、多層面的。

就一般意義上來看，對法律全球化背景下的法律文化沖突的分析，中外學者不外乎有三種觀點。第一是贊同全球化，主張在全球化下法律文化之間有沖突。這種觀點認為全球化就是要克服沖突，消除沖突，形成一體的、統一的法律文化。這種單一性、終極性標準的法律文化觀點，一方面，是把特定時空之社會秩序中其他價值從人們的思想中完全切割出去，使得各種文化主體的各種文化要素在“全球化結構”的支配下轉變成了不可爭辯的單一理想判準；另一方面，這種觀點忽略了這樣一些根本性的追問與思考，那就是把誰的文化作為統一的基準，又是誰的文化在不斷地被統一掉。或者說，這種觀點從一開始就主張全球化就是西方法律文化的霸權化。③這一點的思考受到鄧正來教授《全球化時代與中國法學——“主體性中國”的建構理路》一文思想的啟發，該文載《學習與探索》2006年第1期。第二是反對全球化，主張全球化下根本不存在法律文化的沖突。這種觀點認為全球化就是美國化、資本主義化，就是西方占領東方，強者勝利，弱者消亡；主張從民族國家角度立場出發要主動增加沖突，抵制或對抗外來法律文化。這種消極的觀點從根本上忽略了全球化下民族國家根深蒂固的法律文化因素的不可動搖性。第三是中立的觀點，主張在全球化下的法律文化既有沖突的部分也有整合的部分，或者說有沖突也有整合。

在此，我們不能一般地、武斷地贊同或者反對某一種觀點。例如：如果從對立的、外部的視角來概括全球化下法律文化沖突的現象的話，那么，就是將各種法律文化放在彼此獨立的地位，從某一種法律文化出發來評價、觀察和看待其他法律文化。這種視角是彼此相互對立，相互獨立的視角。從這種視角出發，在全球化下某一主體相對于其它主體是相對獨立的主體，游離于其他主體之外。這樣的話，主體對內遵從自己的、固有的文化，對外“主動拒斥”他人的文化。可以說，這樣的法律文化是主權型的法律文化，其表現形式主要是沖突，即一種完全的排斥或完全的對抗。這實際上是一種片面的、孤立的法律文化觀點。

筆者認為，在法律全球化背景下，法律文化沖突在實質上體現為這樣幾種具有既相互對立又緊密聯系特征的關系，即影響與反影響，排斥與妥協，對抗與協調，競爭與共存的關系。在法律全球化背景下，法律文化沖突是區域的、國家的和民族的。我們知道，民族的就是不同的，就是有特有的。法律文化的民族特性決定了法律文化之間的影響、排斥、對抗與競爭。因此，在法律全球化背景下，全球法律文化的融合是不可能的。然而，我們也不否認，民族的即是大眾的、共同的，是最有可能被其他民族所學習和借鑒的，也是最容易被保留下來的。馬克思在批判資產階級物質生產的世界性缺陷時，已經看到了世界性物質生產所產生的民族文化全球化的趨勢。他說：“民族的片面性和局限性日益成為不可能，于是由許多種民族的和地方的文學形成了一種世界的文學。”［11］（p255）推寧曾說，在分析當代世界時，把注意力集中在傳統的少數角色上：主權國家、官方的國際組織和個人是不夠的，在現代世界不注意跨國的非政府組織，不注意有組織的犯罪、解放運動、跨國公司、跨國律師事務所以及重要的階級，我們是不能夠對法律給予恰當的說明的。④（英）推寧．全球化和法律理論 ［M］．朱景文譯．載http：//dzl．legaltheory．com．cn/view．asp？infoid＝11131＆classid＝171，2007－01－16。很明顯，在全球化時代，世界不再是民族國家主宰一切的世界，各種次國家層次、跨國家層次和超國家層次的力量在世界舞臺上迅速崛起。多元的法律文化主體所具有的地域性、民族性或傳統性既是沖突的基礎，也是交流、合作的基礎，甚至是相互交融的前提。因此，在法律全球化中的法律文化沖突是影響中存在反影響，排斥中具有妥協，對抗中相互協調，競爭中共同生存；法律文化沖突是發展、前進中的沖突；沖突往往成為發展的推進器。換句話說，在法律全球化背景下，法律文化不僅僅是沖突，更是沖突的消解。

三、法律全球化背景下法律文化沖突的消解

“消解”一詞在語義上與“消釋”同義。一指消融，溶化（melt；thaw；unfreeze）；二指（疑慮、嫌怨、痛苦等）消除，解除（dispel；clear up）。［12］（p2101）在后現代主義理論中，“消解”被理解為“現代化的多元性”、價值“解構性”、“價值解體、意義消褪、心性失落”等，認為后現代主義作為一種思維方式具有消解現代化話語的思維論取向；作為一種文化思潮，它又具有“消解價值”的價值論傾向。學者張清指出：“后現代以消解中心性、秩序性、權威獨尊性為其出發點，……通過對語言拆解和對邏輯、理性和秩序的重釋，使現代文明秩序的話語歸于失效。”［13］

這里所說的法律文化沖突的消解主要指的是法律文化之間的差異、不協調、矛盾的消除或解除；反映的是各種法律文化之間參與、競爭與合作的關系。也就是說，所謂法律文化沖突的消解是指通過理解與重釋異己法律文化，拆解對抗，使法律文化沖突歸于某種整合，并使各種法律文化出現某種程度的并立或共存。這種并立或共存現象出現的一個根本的、內在的理由是各種法律文化的獨立性和個性的存在。有個性才有主體的多樣化。個性是主體學習他人、借鑒他人的結果，也是主體保有自我、區別他人的反應。個性也同樣是主體在某種程度上整合他人東西的結果。因為個性并非單一性，兼容性是其重要的特點之一。英國學者吉登斯說，全球化是社會之間的彼此世界性的依賴，在這一過程中，傳統在逐漸的降解，社會的彈性在不斷地提高。［14］在筆者個人看來，吉登斯的“依賴”、“降解”或“彈性”之意與筆者所論述的并立、共存的含義是相通的。

那么，在法律全球化背景下，為什么會出現法律文化沖突的消解呢？美國學者弗里德曼指出，隨著法律全球化的發展，法律越來越技術化，制度之間文化的和實體的差異便呈下降趨勢了。世界法律文化很自然地產生廣泛匯合， 現代法律文化正在征服世界。［15］（p255－260）在此，弗里德曼給出了所謂世界法律文化產生 “廣泛匯合”的觀點，而且他是從宏觀的社會和經濟因素方面來分析的。

我們認為，法律文化沖突消解的原因可以從如下幾個方面來理解。首先，法律文化多元主體的交往導致法律文化沖突的消解。法律全球化導致參與法律運行的主體的多元化。各主體在交流、對話與合作的同時也保有自己的、民族的法律特質，也就是說，“法律自在性”不會因為法律的全球化而被輕易地消除或放棄。正如西方學者所說：“全球化不會消滅本地文化，后者中寶貴的和值得生存的一切將在世界開放的格局中找到合適的土壤并生根發芽。”［16］（p60）但是，在交流中，各主體也有更多的機會了解他人，發現他人的長處、優點，進而欣賞、吸納、采用他人的長處而為我所用。只有各種文化的“異己的力量”的存在，才能意識到自己的存在，也才能強化對自身和他人的認識或重新認識。強調自己存在方式和表現方式的同時也在理解他人存在的模式。這種非對抗、非狹隘、非固步自封的過程就是法律文化沖突的消解過程，是法律文化主體自身發展、自身改進的過程，也是尋求進步機會，探究法律發展途徑的過程。孤立、封閉不可能產生沖突；交流、交往、接觸才有可能出現沖突。在接觸中產生沖突，在沖突中發展自己，進而促成法律文化的進步。在這層意義上，學者李福沖、夏永玉曾說：“在經濟全球化時代法律文化互相碰撞的火藥味中，我們應當敏銳地感受到法律文化已經由單純的對立向追求共同目標轉化的一面，全球化時代畢竟為法律文化的互相交流提供了難得的契機，正是文化的彼此沖突才使文化的融合成為可能。”［17］公丕祥教授也強調：“歷史表明，文化沖突與文化壓力常常是文化演進與發展的重要動力。正是在文化沖突的過程中，固有的文化體系產生了新的分化，并且在新的基礎上走向新的整合”［18］

其次，全球治理規則的開放性是導致法律文化沖突消解的另一重要因素。當今世界，許多全球性的問題諸如維護全球和平、國際政治沖突、超國家的政治權力分配、人權保障、跨國犯罪、全球變暖、物種保護和可持續發展問題等等需要全球性、共同性的規則來規范，也就是說需要全球治理。西方學者在論證全球化世界治理時指出：“21世紀的世界體系不僅僅是單一國家通過外交、國際公法和國際組織等互動的體系。”［19］（p17）這種全球治理的共同規則或多邊合作規則凸顯了其開放性。這種開放性表現在兩個方面，一是規則由多個主體共同制定。二是這些主體又都要遵守、服從這些規則。多個主體共同制定規則本身就是一個開放的過程，就是一個多元文化交流的過程。并且在規則形成的過程中也會形成新的、特定的文化。這些新的、特定的文化在各主體開放性的交流中被接受下來。三是這些規則及其附帶的文化必然與各主體原有的文化形成某些不同之處，甚至震撼、沖擊原有文化的根基，使得各主體原有的、傳統的法律文化有可能進行創造性轉化。換句話說，遵守這些規則的主體要以開放的心態來對待開放性的共同規則及其所附帶的文化。

第三，經濟發展是法律文化沖突消解的最終決定因素。無庸置疑，經濟的發展決定了經濟的全球化。經濟全球化擴大了各國法律在全球范圍內的交流。法律文化作為人類法治文明的一個基本標志，其發展最終還是要受到生產力等各種經濟因素影響的。在全球化時代，人類經濟活動的跨國際性運動，尤其是資本的外向運動過程，本身就附帶著維護其運行的法律規則及其法律思維方式、法律信仰方式、法律活動模式等方面的向外運動，出現法律文化的交融和共存甚至共同的發展。正如我國學者所說：“事實上，任何國家、民族的文化都是在吸收、融合優秀外來文明的基礎上發展壯大的，而且那些善于學習、借鑒優秀外來文明的國家和民族總是能夠保持繁榮昌盛。”［20］法律全球化是建構全球性文明秩序的一種要求，它把法律運行的價值基礎、價值判斷從過去的國別范圍擴大到全球范圍，同時又對具體國家的法律實踐過程提出與之相吻合、相配套的要求。法律文化沖突的消解就是在這種范圍擴大和特定要求中得以體現的。

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（責任編輯：張雅光）

On Dissolution of Legal Cultural Conflicts——From the Version of Globalization of Law

Hao Yaowu

Globalization of law attributed to globalization of economy refers to globalization of basic legal norms，legal institutions，legal momentum and legal implement ways．Globalization of law is manifested as non－national，exemplary，homoplastic，incorporate procedure and course of law．This is an important scope from which legal culture and research will be clearly conducted and analyzed．Under the background of globalization of law，legal cultural conflicts are essentially embodied as relation between influence and antiinfluence，repulsion and compromise，confrontation and coordination，competition and coexistence．Legal culture is not only about legal conflicts but also dissolution of them．That is，understanding and re－explaining of dissident legal culture and dissolution of legal conflicts may lead to the coexistence of different cultures．With the intercourse of multi－parties and opening up of global administrative regulation，dissolution if legal cultural conflicts may be fulfilled．The development of social productivity and progress in science and technology are decisive factors of the dissolution of legal cultural conflicts．

globalization of law；legal cultural conflicts；co－existence；dissolution

D920．0

A

1007－8207（2011）01－0056－04

2010－11－10

郝耀武 （1964—），內蒙古磴口人，大連大學法學院副教授，法學博士，研究方向為法學理論、民法學。