逮捕必要性條件的實證考量

吳專生

(慈溪市人民檢察院，浙江慈溪 315300)

逮捕必要性條件的實證考量

吳專生

(慈溪市人民檢察院，浙江慈溪 315300)

逮捕必要性條件在司法實踐中未得到充分適用，導致逮捕率居高不下。未明確逮捕權的司法權屬性和不捕后的配套保障措施不足，導致逮捕必要性條件適用率低。確立逮捕權的司法權屬性，可以促進對逮捕必要性條件審查方式的改革;對監視居住和取保候審制度進行適當的改革并合理的增加其他保障措施，可完善不捕后的配套機制。

逮捕必要性條件;司法權;保障措施

依據《刑事訴訟法》的規定，在有證據證明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪且可能判處徒刑以上刑罰的，若“采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，有逮捕必要，應當依法逮捕”。逮捕的必要性條件對逮捕程序改革具有重要意義，有觀點認為應當就逮捕審查程序建立聽證制度，擴大逮捕決定者獲取逮捕必要性的信息渠道［1］。還有觀點認為應當通過立法，以列舉的形式明確規定無逮捕必要的情形［2］。逮捕的必要性條件在何種程度上影響著逮捕率，逮捕必要性條件為何未得到充分適用，這些都有研究的必要。通過對逮捕措施的適用、起訴、判決等數據的考察，以發現其中存在的問題，可探尋切實可行的完善逮捕措施的路徑。

一、逮捕必要性條件適用的現狀

以證據條件作為逮捕的主要條件導致逮捕羈押率居高不下，必要性條件幾乎被忽略。浙江省慈溪市人民檢察院近三年(2007～2009年)每年受理審查起訴案件平均在1900件以上，下面調取該院近三年來受理審查批捕案件、審查起訴及判決情況等數據予以分析:

表一 2007～2009年批捕情況表

表二 2007～2009年審查起訴及判決情況表

表三 2007～2009年起訴前未予以逮捕案件的判決情況表

通過對上文表中數據的統計，可以看出逮捕、審查起訴及判決呈現以下特點:

第一，構罪即捕，以無逮捕必要不捕的比例極低。從表一可以看出，絕大部分報捕案件均被依法逮捕，平均每年被逮捕人數2754，逮捕率平均超過96．8%。從表二可以看出，近三年平均審查起訴人數為2988人。從表三可以看出，平均每年審前未逮捕人數為374人。而以無逮捕必要不捕案件所占受理案件比例平均為1．03%。第二，捕后判處的輕刑人數較多，73．5%的被告人被判處三年徒刑以下刑罰。通過表三可以看出，訴前未逮捕人數平均占審查起訴人數的比例為12．5%。訴前未捕案件一般都是可能判處徒刑以下刑罰的案件，理論上講上述這12．5%的被告人均被判處了徒刑以下刑罰。那么，還有近60%的被告人捕后被判處三年徒刑以下刑罰。第三，訴前未捕的被告人訴后判處緩刑比例高。從表三可以看出，在訴前未捕的被告人中，19．5%的訴前未捕的被告人訴后被判處三年以下徒刑、拘役實刑，超過80%的被告人被判處緩刑。

可以看出，在報捕案件基本上均達到證據條件的情況下，降低逮捕率只能依賴于逮捕的必要性條件。構罪即捕明顯的預先透支了刑罰，嚴重侵害了犯罪嫌疑人的合法權利。逮捕必要性條件的適用嚴重缺失，使逮捕的基本功能異化。

二、逮捕必要性條件適用率低的原因

眾多學者從理論和實務的角度對此問題進行了深入的研究，認為主要的原因有:立法規定不明確;考核制度不合理;執法理念落后。上述原因均在一定程度上影響了逮捕必要性條件的適用，但并不是使逮捕羈押率居高不下的根本原因。首先，以立法的形式明確必要性條件適用的具體情形是不科學的。有的學者提出應當明確列舉出具有逮捕必要的具體情形。實際上，以犯罪嫌疑人以前曾受到刑事處罰來認定在目前的案件中具有逮捕必要性是武斷的。應當結合案件事實及證據材料，綜合分析、判斷犯罪嫌疑人是否具有社會危險性。其次，公安機關考核制度影響了檢察機關對逮捕必要性的審查，但即使變更公安機關的考核制度，并不能擴大逮捕必要性條件的適用。若對公安機關考核機制進行更改，不追求逮捕率，公安機關報捕案件數量仍不會大量下降。即使批捕率的考核取消了，對刑事犯罪仍須要嚴厲打擊，公安機關仍會將大量案件報捕。再次，落后的執法理念并不是導致逮捕必要性條件適用率低的原因。“構罪即捕、以捕代偵”這種執法理念確實存在，僅改變執法理念顯然是不能解決問題的。實際上，“構罪即捕”在法律上并不能認為是捕錯了。相反，若是犯罪嫌疑人在不捕后發生了社會危險性，那就說明辦理了錯案。所以說并不是執法理念錯了，而是構罪即捕的執法理念可能更符合當前司法運作的實際。

其實，羈押率居高不下的根本原因在未確立逮捕權的司法屬性和不捕后的配套制度保障不足。一方面，未確立逮捕權的司法屬性，導致責任不明，使必要性條件的適用受到種種限制。所謂逮捕權的司法屬性是指逮捕權應當具備司法權的基本屬性。司法權是指“法院或法庭將法律規則適用于具體案件或爭議”的權力。對逮捕活動進行動態的考察就會發現，逮捕活動具備司法活動的基本要素。逮捕活動的進行以偵查機關提起為條件，具備被動性。而檢察機關通過對偵查機關提供的案卷進行審查、訊問犯罪嫌疑人，通過分析、判斷后適用具體的法律規則，并作出是否逮捕的決定。另一方面，不捕后的配套保障制度不足。若不捕后犯罪嫌疑人拒不到案，則勢必造成對犯罪嫌疑人的起訴工作被迫中止。我國除逮捕之外的非羈押性強制措施僅有拘傳、取保候審、監視居住三種。拘傳因受到多種法律限制，替代逮捕的意義不大，所以主要替代逮捕的強制措施為取保候審和監視居住。司法實踐中監視居住適用的空間非常狹小，偵查機關幾乎不會將犯罪嫌疑人監視居住在住所內，而多數是變相羈押在賓館、招待所內。目前司法實踐中運用相對較多的替代逮捕的強制措施就是取保候審，但取保候審的功能也發生了異化。

三、完善逮捕必要性條件適用的路徑

通過上文的分析可知，應當從確立逮捕權的司法屬性和完善保障機制兩方面完善逮捕必要性條件的適用。

第一，明確逮捕權的司法屬性。一方面，明確逮捕權的司法屬性，改進對逮捕必要性條件的審查方式。逮捕權具備司法屬性，其基本要求是逮捕決定的作出必須是符合司法裁判活動的規律。而現行的單方面審查案卷的方式過多地依賴偵查機關提供的案卷，很難對逮捕必要性條件進行考察，這種審查方式是不完全符合司法裁判活動中雙方參與的基本要求的，應當對現行的審查逮捕的方式進行改革。在偵查機關和犯罪嫌疑人共同參與審查逮捕的聽審活動中，檢察機關處于居中裁判的地位。檢察機關依據聽審活動的情況，綜合考慮逮捕的證據要件、刑罰要件和必要性條件，作出判斷。而檢察機關通過聽審活動的情況，作出的決定更具備客觀性。如果依據聽審活動得出的結論是犯罪嫌疑人無逮捕必要，那么即可作出不捕決定。另一方面，明確檢察機關在審查逮捕活動中的客觀義務。如同法院依法作出判決后并不保證被告人不再犯罪一樣，檢察機關對案件的審查也僅以審查時的案件證據、事實等全部情況為基礎。在具備證據要件和刑罰要件的基礎上，檢察機關最主要的義務是對必要性條件的審查，其無義務擔保犯罪嫌疑人不捕后是否會發生社會危害性和人身危險性。適用無逮捕必要條件而對犯罪嫌疑人不捕后，若發生犯罪嫌疑人不按時出庭、干擾證人作證等情形時，應當依據檢察機關是否履行客觀審查義務來認定檢察機關責任。只要不捕結論是經過合法聽審程序并綜合偵查機關與犯罪嫌疑人雙方證據材料基礎上作出的，就可以認定為檢察機關履行了客觀義務。

第二，完善不捕后的配套機制。完善配套機制，要實現保障功能、預防功能與人權保障功能的統一。配套制度應盡最大可能的保障犯罪嫌疑人能按時到案，不妨害證人、鑒定人等作證，不再發生其他社會危害性等，同時也應盡可能減少對犯罪嫌疑人人身自由的侵犯。首先，應當完善取保候審制度。要消除當前這種取保候審是緩刑預演的現狀，應當重新定位取保候審的基本功能。取保候審的基本功能是保障功能和預防功能，至少要從以下兩方面對取保候審制度進行完善:首先，應當建立按時報告制度。目前《刑事訴訟法》只規定了犯罪嫌疑人“在傳訊的時候及時到案”義務，這是遠遠不夠的。應當明確規定犯罪嫌疑人按規定時間到偵查機關報告制度，這樣能在很大程度上實現保障功能。即使犯罪嫌疑人發生逃跑等情況，偵查機關也能及時發現并采取措施。其次，應當明確保證人的條件和責任，建立保證人報告制度。保證人具有“有固定的住處和收入”并不能夠保證其能履行保證責任，應當要求保證人能夠具有及時監督犯罪嫌疑人行為的能力。保證人與犯罪嫌疑人的生活、工作應當具有一定的聯系，能夠及時監督、發現問題。另外，建立保證人報告制度。犯罪嫌疑人的活動情況，保證人應當依法按時報告，而不是“發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第五十六條規定的行為的，應當及時向執行機關報告”。刑事訴訟法規定的報告制度在實踐中如同虛設，不能起到預防效果。其次，完善監視居住制度。目前監視居住的實施效果過于嚴厲，基本等同于逮捕。執法實踐中多是將犯罪嫌疑人關押在賓館、醫院內，并派人看守，完全剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由。實務中的做法異化了監視居住的功能，打破了保障訴訟程序進行與保障人權的平衡。要實現監視居住的保障、預防功能，偵查機關應當依法履行“監視”這一義務。偵查機關對于被監視居住的犯罪嫌疑人，應當依據一定的標準，不限定次數、不定時的進行監督，并綜合運用取保候審中保證人制度及相關報告制度。再次，合理的增加其他保障性措施。盡管取保候審、監視居住已經一定程度上能夠保障犯罪嫌疑人按時到庭，但現代交通、通訊技術都非常的發達，仍有必要制定其他補充性配套制度。在意大利建立有“禁止出國、禁止居住”、法國有司法管制制度(包括禁止與特定人交往、禁止其簽發支票、禁止其駕駛等)等，這些規定在很大程度上減少了犯罪嫌疑人逃跑成功的可能性，起到了有效的保障作用。我國可以合理借鑒相關制度，如對于取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人禁止出國、禁止持有駕照、禁止使用通信設備等。

［1］劉計劃．拘留與逮捕制度改革與完善芻議［J］．人民檢察，2007，(14)．

［2］馮英菊．從實踐角度談逮捕的價值糾偏問題［J］．法學雜志，2006，(5)．

Empirical Study on Imperative Conditions for Arrest

WU Zhuan－sheng

(Cixi People＇s Procuratorate，Cixi Zhejiang China 315300)

The imperative conditions for arrest have not always been fully satisfied in judicial practices，which negatively affects the arrest rate．The undefined judicial administration of arrest and the sufficiency of relevant measures for non－arrest cases lead to low application rate of arrest．The establishment of judicial administration of arrest can promote the revolution of censorship of the imperative conditions for arrest，and the addition of other measures for non－arrest cases such as surveillance of residence and guaranteed pending trial would improve the insufficient measures for non －arrest cases．

Imperative conditions for arrest;Judicial administration;Countermeasures

D925．2

A

1008－2433(2011)04－0077－03

2011－02－24

吳專生(1983—)，男，安徽安慶人，浙江省慈溪市人民檢察院檢察官，法學碩士。