“信用卡詐騙罪的司法認定與立法完善”

　　　2011年4月26日，由北京市朝陽區人民檢察院和中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心共同主辦的“信用卡詐騙罪的司法認定與立法完善”專題研討會在北京市朝陽區檢察院順利召開。
　　本次研討會分為信用卡詐騙罪的認定、信用卡詐騙的刑民應對及立法建議兩個單元，分別由朝陽區人民檢察院副檢察長張朝霞、肖中華主持。會議邀請了中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心副主任謝望原、中國青年政治學院法律系主任林維、《中國檢察官》總編輯周洪波、北方工業大學文法學院法學博士王海橋等學界專家，北京市人民檢察院偵查監督處處長張新憲、北京市人民檢察院法律政策研究室副主任閆俊瑛、北京市朝陽區人民法院刑事審判二庭副庭長臧德勝、北京市公安局朝陽分局法制處副處長袁利軍、北京市豐臺區人民檢察院副檢察長白世平、北京市人民檢察院第二分院二審監督處副處長李瑞明、北京市檢察業務專家靳國忠等司法實務部門領導，以及民生銀行、中信銀行信用卡中心相關負責人參與研討。朝陽區人民檢察院偵查監督部門、公訴部門、未成年人刑事案件檢察處全體干警、專業化人才發展團隊寫作人才、青年檢察官訓練班的全體成員參加了本次會議。
　　與會代表分別就信用卡詐騙罪“持卡人”的理解與認定、“以非法占有為目的”的理解與認定、催收的理解與認定、惡意透支型信用卡詐騙罪中的法律關系及責任分擔以及信用卡詐騙的刑民應對等主題展開全面深入的分析與探討。
　　
　　一、信用卡詐騙罪的認定
　　
　　在第一單元中，各位發言人分別圍繞信用卡詐騙罪“持卡人”的理解與認定、“以非法占有為目的”的理解與認定、催收的理解與認定等三個主題展開了廣泛深入的研討。
　　北京市朝陽區人民檢察院公訴二處處長郝忠：以近年來辦理的近三百件信用卡詐騙案件為基礎，提出了我院在辦理此類案件的過程中關于責任主體的認定、非法占有目的的判斷以及有效催收方式的考察等方面存在的分歧意見。他指出，2010年至今受理的300余件信用卡詐騙案件中。惡意透支型信用卡詐騙案件所占比例為90%，其中涉及的問題很多。首先是惡意透支型信用卡詐騙罪持卡人的理解。當辦卡人與實際使用人之間存在特殊關系時責任主體應如何認定?比如，父親使用兒子的信用卡進行透支，妻子使用丈夫的信用卡進行透支，朋友之間使用信用卡進行透支等。實踐中的做法一般是追究信用卡使用人的責任，但找不到使用人時則追究持卡人的責任。其次是非法占有目的的認定。辦卡人聲稱辦卡時出于善意，其后發生的透支應怎樣定性?銀行催款時。辦卡人幾次與銀行簽訂還款協議但卻始終未實際還款應怎樣認定?行為人辦卡后將透支款項用于公司經營，后由于公司經營不善不能進行償還能否認定惡意?持卡人因下崗、生病等客觀理由不還款，能否認定惡意透支?這些問題在司法實踐中均存在不同觀點。最后是關于有效催收的理解。銀行對賬單上顯示關機、無人接聽等情況，能否認定有效催收?催收后償還了一部分，則兩次催收三個月的時間應當怎樣計算?上述疑問也普遍存在于辦理惡意透支型信用卡詐騙案件的過程中。
　　北京市朝陽區人民檢察院偵查監督二處副處長金英梅：從四方面分析了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》施行以來辦理信用卡詐騙案件時出現的問題。她認為，首先，“非法占有”的認定有有罪推定之嫌?！督忉尅肥┬泻?，司法機關在辦理案件時普遍存在的傾向是只要行為人透支信用卡并經發卡銀行催收不還，達到萬元即認定為涉嫌信用卡詐騙罪。這種做法有從催收不還的客觀行為推定非法占有主觀故意之嫌。推定雖易于承辦人把握法律尺度，但對惡意透支的主觀方面不加區分，容易造成刑法保護功能的過于擴張。其次，銀行催收證據規定不統一。在催收方式上，電話催收中是否需要錄音?是撥打兩次以上還是接聽兩次以上?信函催收中是否以行為人收到催收函為準?登門催收中是否以見到行為人本人為要求?催收過程中行為人解釋的理由若具有合理性。是否應記錄在案?上述問題在司法實務處理中均未得到統一。惡意透支型信用卡詐騙案件在審查批準逮捕階段只有嫌疑人供述、銀行提供的催收記錄及透支清單。造成證據來源較為單一。再次。透支數額規定的科學性有待探討。與普通詐騙案件相比，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數額并不高，在社會危害性相對較小、行為人主觀惡性不大的情況下，應慎重考慮是否對其實行逮捕強制措施。在審查逮捕階段，應進一步細化惡意透支型信用卡詐騙罪的逮捕條件，結合個案情節，充分考慮行為人主觀惡性。最后，發卡銀行把關不嚴、司法機關只能為銀行風險“買單”。由于實踐中大量存在虛假信息并非嫌疑人提供或填寫、銀行對申辦信用卡客戶的填報信息審核不嚴甚至不進行審核，造成案發后無法及時有效聯系行為人、銀行為吸引客戶隨意擴大授信額度，在行為人已經透支達到限額時仍不顧風險提高信用額度造成更大損失等情況，應當充分考慮銀行方面是否存有過失。法律的懲治是防范惡意透支型信用卡詐騙罪的最后一道防線，而非應對信用卡惡意透支的工具。
　　中信銀行信用卡中心北京風險室負責人付強：針對信用卡發放機構、公安機關、檢察機關對于信用卡詐騙相關問題存在的不同認識提出了自己的觀點。他認為，首先。對于持卡人的理解和認定的問題。當辦卡人出借信用卡給持卡人，持卡人出現信用卡惡意透支時，由于辦卡人出借信用卡的行為有違與銀行的約定，應首先追究辦卡人責任，其次追究實際持卡人責任。如果持卡人每月只償還10元或者5元，這種行為具有惡意的挑釁性質，其未達到最低還款額度，應當認定具有主觀惡意。其次，對于非法占有目的的認定問題。銀行方面認為司法機關理解的催收概念為狹義的催收，即只注重催收的結果。而銀行認為催收應包括行為和結果兩部分，催收時無法聯系到辦卡人僅指向催收的結果。但不能忽視催收行為本身。最后，催收的時間間隔一般應控制在至少一天。對于催收后中間還款的行為應如何認定?他認為。如果達到最低還款額度則應重新計算，若未達到則不重新計算。催收后是償還本金還是償還本金、利息、滯納金?他認為，銀行在催收過程中付出了勞動。是一種額外服務，應包括全部金額。目前，對于催收方式認定問題，各區標準均不相同。銀行催收手段正在不斷規范。電話催收均有錄音，但短信、信函催收的方式辦卡人是否能收到存在問題。他建議檢察院在全區范圍內給銀行系統一個統一的證據材料、報案材料的范本。以便于今后銀行及時、有效率地報案。
　　北京市公安局朝陽分局法制處副處長袁利軍：從公安機關辦理信用卡詐騙案件的角度介紹了關于銀行催收的認定問題。首先，對于催收的形式，應以電話、信函、登門三種方式為準，并應同時采取兩種以上。如果電話換號而住址未變，銀行應上門催收，能找到本人的應當提供證據證明。如果電話、住址均變換但未通知銀行，則銀行只要催收兩次即可認定找不到辦卡人。其次，為便于辦卡人籌措資金還款。朝陽區范圍內銀行催收的間隔時間應至少為半個月。最后，銀行進行第二次催收后如果辦卡人仍未還款，可以立案，但若第二次催收后還款數額已達到最低還款額度，則不能立案，未達到最低還款額應視為未還款?？梢粤?。
　　北京市朝陽區人民法院刑事審判二庭副庭長臧德勝：從制度層面深度概括了責任主體認定、非法占有目的以及催收等問題應綜合分析案情，不能以單獨證據進行評價。首先，對于持卡人與辦卡人不一致的問題的理解，必須將違反民事法律規定與違反刑事法律規定區分開來。不能盲目地將剛性的刑法運用于通過民事手段便可解決的案件中。其次，對于小額還款問題。若還款后的剩余需還款金額仍然能夠達到立案標準，則應當立案追究行為人的刑事責任。再次，對于催收的次數和間隔時間問題，“收”是目的，“催”只是手段。應當根據一般人的判斷來評判銀行催收是否達到了催收的目的。如果連續通知兩次，則不能認定為兩次獨立的催收。最后，現階段信用卡透支行為人罪比例增多的原因中不乏有人對司法解釋存在誤讀，銀行等發卡機構應當有一定的容忍度，司法機關應當依法辦案，區分不同案件的具體情形分別對待。刑法需要保持必要的謙抑性，惡意透支行為多是由民事行為演變而來，要慎重適用推定，避免打擊過度，產生負面效果。
　　中國青年政治學院法律系主任林雛：從學理的角度出發，通過嚴謹細致地分析提出了自己的觀點。他認為，首先，經濟具有超前性、創新性。一味將透支行為認定為犯罪是不合適的。詐騙類犯罪案件往往存在難以認定的問題，在證據無法認定的情況下，要對行為人做善意理解。由于刑事訴訟法的設置存在問題導致惡意透支有一定難點。具體而言。我們不能把后產生的意圖理解為惡意。要把不還款的故意和非法占有目的區分開來，不能指望刑法將銀行利益完全保護。要理解百姓的錯綜復雜的辦卡心理，盡量不用刑罰來維護銀行的全部利益，銀行應承擔合理的風險。推定的故意應當理解為在透支之前，并允許被告人提出反證。其次，關于持卡人的理解問題，催收應僅限于辦卡人，持卡人不是催收的合法主體，因此也不能構成惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體。具體而言，第一，基于特殊關系，辦卡人將卡交給持卡人，持卡人構成惡意透支的，辦卡人不構成犯罪。若能證明辦卡人具有非法占有的惡意，辦卡人可以構成意圖為第三人占有的惡意。第二，基于特殊關系，辦卡人將卡交給持卡人，持卡人承諾還款，若無共謀，則辦卡人不應認定犯罪。第三，基于特殊關系，辦卡人將卡交給持卡人，但規定了透支限額，如果持卡人超過限額。則辦卡人不構成惡意。第四，持卡人若借卡前就已有惡意，則構成騙取信用卡，若在使用時具有惡意，則應構成盜竊罪。總之，要區分辦卡人和持卡人的關系分情況進行討論。最后，關于催收的間隔時間應有相對合理的標準，以一般人能理解接受的觀念來判斷。對于催收的確認問題。原則上以收到為準，銀行不能單純以行為人搬家為由直接判斷催收不能。
　　《中國檢察官》雜志社總編輯周洪波：以立法和司法的根本目的和保護對象為切入點，深入分析了信用卡詐騙案件相關問題。他認為，首先，近年來信用卡壞賬比例上升，但持卡量卻在不斷下降。從立法到司法解釋的相關規定均表明國家限制和縮小對于信用卡詐騙罪打擊面的意圖。立法和司法的根本目的是保障持卡人的合法權益。特別強調惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的是為了限制打擊對象的范圍。信用卡消費過程中具有多樣性。許多情況是辦卡后產生了不還款的目的，刑法意欲打擊的則是開始就具有惡意的行為人。要從謙抑的角度進行考慮。其次，行為人經銀行催收而不還的行為是一個客觀要件。但不能證明行為人的非法占有目的。惡意透支型信用卡詐騙罪應關注的是是否有超額、超期限、銀行是否催收、主觀是否具有非法占有目的。再次。對于推定的前提是基礎事實必須得到證實。由于每個人的判斷角度不同，穩妥的方法是遵從司法解釋。司法解釋中的六種情況具備其一便可認定非法占有目的，但必須允許對方反證。刑事推定往往對于行為人不利，因此必須謹慎適用。最后，催收起到提示、提醒的作用。銀行原則上以對方接到催收為準，透支后改變聯系方式、逃避銀行催收應認定為主觀具有非法占有目的，第二次催收到達持卡人起開始計算三個月的期限。若行為人還款仍未達到最低還款限額，如果是以常理便可判斷的行為則能認定還款不合理。
　　中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心副主任謝望原：認為。首先無論是從刑法的謙抑性角度考慮，還是從充分保護犯罪嫌疑人的合法權益的觀點出發，都應當慎重認定惡意透支型信用卡詐騙案件中的責任主體。假如法定持卡人授權他人使用信用卡，若法定持卡人聲明相關法律責任，實際持卡人又超出范圍惡意透支，應定性為冒用他人信用卡。假如法定持卡人授權他人使用信用卡，但放任、共謀使用信用卡。可能成立共同犯罪。假如行為人搶奪他人信用卡，則有可能構成信用卡詐騙罪，但應區分情況判斷。如果是為了搶奪信用卡而搶奪，搶奪后又冒用，則從一重罪處理。如果搶奪后發現所搶物品中有信用卡，則可能成立搶奪罪和冒用信用卡詐騙罪。假如行為人在搶劫過程中發現信用卡，但未以信用卡消費，則只認定行為人構成搶劫罪。其次行為人超過三個月未還款達到定罪標準時可對其定罪，但前提應當是催收以合法方式有效到達當事人。在通過電話、信函、登門等方式均不能與行為人取得聯系時，可考慮采用公告方式進行催收。
　　
　　二、信用卡詐騙的刑民應對及立法建議
　　
　　在第二單元，各位發言人大都從惡意透支型信用卡詐騙罪中的法律關系人手，深刻分析了這種法律關系之下的各主體的責任分擔及刑民應對等問題。
　　北京市朝陽區人民檢察院公訴一處處長鄭恩科：對出借使用信用卡引發的犯罪的處理問題進行了深入分析。認為由于發卡行和辦卡人之間存在民事權利義務關系，辦卡人與實際用卡人應當是明確的借款關系。辦卡人雖然借卡給實際用卡人，但民事上的還款義務不能轉嫁到實際用卡人。辦卡人不能逃脫法律的追究。實際用卡人雖與銀行沒有民事權利義務關系，但其大肆使用的行為侵犯了刑法保護的法益，破壞了金融管理秩序，故對其有刑法調整的必要性，對實際使用人刑法應作為惡意透支持卡人處理。他認為。在出借信用卡使用引發犯罪的情況下，應處罰實際用卡人。在借卡人和持卡人沒有明確的授意和合謀時，實踐中不宜認定為共同犯罪。對于用卡人的惡意透支。銀行催收之后繼續不歸還的，應當認定為信用卡詐騙罪。
　　他對第一單元探討的“非法占有目的”做出回應說，兩高關于妨害信用卡管理的司法解釋第6條規定具有6種情形之一的，就視為具有非法占有目的。其中第3項規定了透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的情形。有人認為先有惡意、后透支才是惡意透支。但現實中難以認定惡意在先在后，兩高司法解釋是用客觀行為來界定主觀故意。從執法的角度，我們需要遵從司法解釋，但實踐中確實有透支后因遭受變故導致還款能力下降的情形。如果依照司法解釋，只需要考慮客觀行為，我們需要把握執法和事實判斷的差距。
　　民生銀行信用卡中心資產管理部總經理趙春城：作為銀行方的代表談了他的觀點。他提出。與廣播電視中的宣傳和大家的理解不同，銀行并不是一旦出現經過兩次催收、超過三個月不還、欠款達一萬元等條件，就馬上報案。實際上銀行報案的只占了欠款不還總數的5％。出現惡意透支情形時，銀行方面都要與持卡人平等協商，對拒不還款，且至少經過了半年以上的，才會報案。他認為。遇有多次協商，持卡人故意躲避的情況。不應當再去質疑持卡人是否出于非法占有目的。他提出，所謂“本金”就是指當前的余額，到了司法階段之后“最低還款額”就應該是全部欠款。
　　正在銀行業監督管理委員會掛職鍛煉的北京市人民檢察院公訴一處劉選博士：發揮所長。從信用卡監管的角度、分四個方面深刻剖析了信用卡本身的問題。一是信用卡的特征。信用卡是信用工具，且不需要擔保和保證金，可以透支，有以下幾個特征：首先，信用卡實質是銀行個人貸款業務，是刺激消費的手段，其利率和一般利率不一樣；其次，信用卡不是一般貸款業務，是授信業務；最后，信用卡的法律屬性既是權利性質。又是一種身份性質，代表一個人的身份。二是信用卡的資金。信用卡的存量資金為零，流量資金為負數，透支是信用卡的本性，刑法懲治的是惡意透支且不歸還的行為。信用卡的利率是不斷變化的，長期不還利率是相當高的，利率正是銀行的收入。只有持卡人逾期不還，銀行才會有損失。信用卡的收益與風險成正比。對信用卡透支到期不還不能一概以犯罪論處。三是信用卡的收入。包括了年費、特約商戶返點和利息收入。四是信用卡的風險管理。催收是信用卡風險管理的基本手段，也是動態管理，應考慮如何將持卡人刑事責任與銀行風險責任合理對接。
　　接下來他對第一單元的發言做補充，從信用卡的分類角度談了持卡人的理解，信用卡的個人卡有主卡、副卡之分。副卡的持卡人惡意透支應當能認定。信用卡還分無密碼卡和有密碼卡，前者為公共卡、商務卡，卡到誰手上，都能使用。而有密碼卡不同，必須有密碼才可以透支使用，后者使用人按實際持卡人認定。他提出，催收是發卡銀行進行風險管理的基本手段，銀行什么時候催收是有規定的，兩次催收應該以客戶知曉的催收為真正催收，故意改變聯絡方式經過兩次也認為是經過兩次催收。
　　北京市人民檢察院法律政策研究室副主任閆俊瑛：首先剖析了信用卡法律關系，她認為惡意透支是以合法合同為依存基礎的，整個過程包括三個階段：第一階段為合法的借貸合同，雙方按約定履行即可；第二階段為透支到期不還但有還款意愿不能還款，也應通過民事法律來調整：第三階段為惡意透支，利用信用卡進行犯罪活動或是主觀惡意不愿還款，司法解釋實際上是用推定的方式認定主觀故意，應該允許行為人反證。其次從刑事政策方面來講，認為以往案件中有刑法過度適用的情況，成立信用卡案件原則上應以銀行報案作為先決條件，如果沒有報案，不應啟動立案監督程序。對于透支人在司法階段還款的情形，認為在偵查階段公安機關應當撤案，在審查起訴階段，檢察院應做法定不起訴處理，在審判階段，法院應減輕或免除處罰。最后，目前銀行對信用卡透支，動用的刑事手段過多，民事手段較少，銀行應當多動用民事法律手段?？紤]引用企業破產來處理信用卡債務問題。
　　北京市人民檢察院偵查監督處處長張新憲：首先肯定了這次研討會的形式，認為采用學術討論與實務相結合，能夠互相滲透與促進，做到信息交流和認識統一相結合，值得借鑒。其次，從全市實際情況出發談了處理這類案件的刑事政策。從全市情況看，信用卡詐騙案件的數量占到詐騙犯罪的第二位，其中朝陽絕對數占第二，上升趨勢排第一。
　　認為該類案件是民事上升為刑事e009a49a3755a6f51a6be36f95b18144e903b6c4d3d796abec31117bc3b74206的案件，應當嚴格刑法入罪，防止刑事手段包辦一切，承擔一切風險。只在動用其他手段無法達成作用時適用。該類案件的高發，一個原因是人罪標準明確了，在實際適用上應當反思是不是存在過寬或過嚴的傾向，在逮捕的環節上把關偏寬，政策上還是應把握寬嚴相濟。對可捕可不捕的不捕，應重點搜集有逮捕必要性的證據，對于還款應該寬緩對待。該類犯罪多發反映了制度的問題。只能在產生后予以控制或消除。最后，指出了解決問題的根本。健全和規范發卡活動與規范信用卡使用應當并重，不能放松監管責任。追究刑事責任是社會在承擔風險，在減輕風險的同時又加大了風險，社會各方應形成合力。努力降低風險。
　　他回應第一單元的發言，認為惡意透支是單獨情形，不能機械照搬司法解釋，他贊成“惡意”應該是透支的前提，“不還”是結果，要從透支事實來說，不能從結果來說。認為應從實際案情出發來判斷，犯罪手段是不斷變化的。不能用一把標尺來統一認定。要加強證據審查，排除一些客觀不能的情況，包括一些意外原因等，不能因為這些原因不好判斷而不去判斷。
　　關于催收問題，他提出催收的責任在銀行，要履行好、履行充分，不要做一些義務轉嫁之事，但如果嫌疑人逃匿了。銀行可以提供逃匿證明，由公安機關來做調查。如果認為嫌疑人“改變聯系方式”的，應該改變所有的聯系方式，才可以認定。對不歸還的建議采取一些措施，如凍結、止損措施等。以保護雙方利益，防范風險。
　　北方工業大學文法學院講師王海橋：的發言包含三個方面。第一，從信用卡本身特征出發分析。認為信用卡有兩個特征：償還性和付息性，屬于銀行的高風險金融業務。按照我國的規范體系，作為經濟犯罪處理，只有侵犯、危害了交易安全的才入罪。從刑法的適用上應從嚴掌握。對司法解釋不能再做擴大解釋，如果按司法解釋沒辦法適用，認為應作無罪處理。第二，從被害人過錯與期待可能性兩方面分析該類犯罪，認為被害人過錯有時應是影響定罪的，風險是被害人創立的，其行為又使風險增加，不能要求對方承擔刑事責任。沒有期待可能性的，法律也不能追責，若透支人開始沒有預料到還款能力降低的，其在保證自己家人正常生活的范圍內，可以不作為犯罪處理。最后，認為對該類案件應該貫徹寬嚴相濟。刑法應該進行獨立評價，在經濟犯罪中特別是信用卡民轉刑不應該進行主動追訴，能無罪處理盡量無罪處理。
　　經過充分地討論和爭鳴，在一定程度上明晰了信用卡詐騙案件的重點難點、統一了認識。為今后指導司法實踐提供了對策建