非法持有毒品罪的刑事推定問題

　　非法持有毒品罪，是我國刑法規定的毒品犯罪的一種，同走私、販賣、運輸、制造毒品罪相比，罪行較輕。從該罪名的立法沿革來看，非法持有毒品罪為走私、販賣、運輸、制造毒品罪的堵截式規定，隱含了對毒品持有行為這一客觀事實在法律規范上的推定，這種推定同刑法規定的其他持有型犯罪，如巨額財產來源不明罪、非法持有國家絕密、機密文件、資料或其他物品罪等罪的推定情形相比，有其特殊性。同時，由于推定概念界定上的混亂，在對非法持有毒品罪以及其他毒品犯罪進行認定時，哪些證明行為屬于推定，哪些證明行為屬于一般的推論，仍有討論的必要。
　　
　　一、對刑事推定的刑事政策解讀
　　
　　在刑事訴訟中，對于案件事實的認定，涉及到認識論的基本問題，也即休謨提出的對事實與價值的分離以及從事實命題能否推導出價值命題。學者們對刑事領域認定事實的標準存在爭論，集中在“法律真實”與“客觀真實”的論辯上，作為案件事實的客觀事實是唯一的，具有時空特性，但作為法庭認定的事實，即所謂法律事實，由于無法完全復制案件現場，只能靠相應的證據加以認定，這種認定是以人的主觀判斷為基礎的，只可能無限接近于事實，而無法同客觀事實完全一致，也就是對案件事實的認定必然存在不同程度的偏差。針對這種偏差，不同法律制度的國家針對不同的法律關系確定了嚴格程度存在差異的證明標準和規則。其中，刑事法律由于隱含的對個人利益侵犯的風險較大，因此，各國對刑事訴訟中事實的認定標準都較高。然而，基于政治統治和社會秩序的需要。國家也會對某些類型的犯罪相應地降低證明標準，并采用不同的證明規則以認定犯罪，刑事推定就是其中一種。
　　無論是英美法系還是大陸法系的國家，都有推定的相關立法。如《美國統一商法典》第1—201條第31款規定：“推定”或者“假設”，是指事實的審理者必須發現該推定事實的存在，除非并且直至提出對該推定的不存在予以認定的證據。《法國民法典》第1349條規定：“推定為法律和審判員依已知的事實推論未知的事實所得的結果。”《意大利民法典》第2727條規定“推定是指法律或法官由已知的事實推測出一個未知事實所獲得的結果。”
　　各國對推定從法律上予以規定，隱含了現代社會和后現代社會刑事政策上的價值判斷和刑法功能的調整，對此，趙俊甫從風險社會和社會風險的視角對刑事推定的解讀很有啟發意義，即工業社會帶來的諸多犯罪因其對健康、環境和公共安全的威脅而使其成為政治話題，這類犯罪有毒品犯罪、黑社會犯罪、恐怖主義犯罪、腐敗犯罪等。無論是對統治者還是對普通社會公眾，這些犯罪都是極大的威脅，同時，這些犯罪類型由于隱蔽性強，其犯罪控制難度較大。貝克、吉登斯等人對風險社會的討論是從社會學角度展開的哲學思辨，在這種語境下，“風險”的含義包括了社會學意義或刑法規范意義上的犯罪侵害的風險，亦即在“風險社會”這一后現代主義的話語體系中，不確定性和碎片化容易增加犯罪發生的風險，使社會個體既可能成為潛在的受害人，也可能成為潛在的犯罪人。風險的不確定加劇了公眾的不安全感，國家在應對這些不安感時會通過制度設計在社會中分配風險，具體到刑法制度，就是通過刑事政策隱含的政治導向的變化影響具體的刑法規范的制定，刑法修正案(八)通過對危險駕駛行為人罪化將其認定為危險駕駛罪就是一個例證。這個例證也是刑法刑事政策化的一個體現，“刑法如今處在一個叫做‘刑事政策’的更為廣泛、更為開放的整體的核心”。刑事政策作為一種政治考量，必然會根據社會需要在人權保障和社會保護之間尋求一種動態的平衡。在社會轉型的當前中國，表現為行政刑法、經濟刑法和環境刑法等領域的發達。
　　從世界各國的立法來看，推定規則主要存在于與社會公眾利益密切相關的領域。這此領域的犯罪具有不同于自然犯的顯著特點，即潛在的社會風險大，但是要證明這些犯罪，卻存在較大的難度。通過刑事推定的適用來證明這些犯罪體現了對刑法保障機能和安全機能的價值偏好。但是這種價值偏好無疑會對潛在的個人產生人權保障上的風險，因此。推定規則在發揮著有效控制犯罪的功效的同時，常常作為輔助規則被使用。
　　
　　二、從非法持有毒品罪的設置看推定的概念界定
　　
　　羅森貝克的觀點能夠反映“推定”這一論域在國外的研究狀況：“推定的概念十分混亂。可以肯定的說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”無論是英美法系還是大陸法系，均傾向于將推定理解為推論，如“推定是關于某事實存在與否的推斷，而這推斷又是根據其他基礎或基本事實來完成的。”我國學者對推定概念的界定也不統一，比較有影響的觀點有：
　　第一，將推定與推論等同。“事實上的推定，本質上屬于推論。它是根據經驗法則和邏輯規則進行推理而得出的結論。就是說，當事實X在訴訟中已經確立時，則事實Y的存在，可以用一般的邏輯法則推出。”
　　第二，將推定與間接證據證明等同起來。“在訴訟領域，所謂推定，實際上就是在運用間接證據進行證明，即當不存在直接證據或僅憑直接證據尚不足以證明待證事實的真實性時，通過間接證據與待證事實之間的常態聯系進行推理，假定待證事實為真。
　　第三，推定是基礎事實與未知事實之間的常態聯系。“推定是指通過對基礎事實與未知事實之間常態聯系的肯定來認定事實的特殊方法。”
　　這三種觀點都較為常見。由于我國刑事實體法和程序法均未對推定進行明確規定，因此，理論上的爭議在所難免，何種推斷屬于證明，何種推斷屬于推論，難以分辨。我們在此以非法持有毒品罪的設置為例，嘗試厘清推定的概念，
　　從非法持有毒品罪的立法沿革來看，該罪的設置是為了解決實踐中的常見難題，即在毒品被查獲，但無法證明嫌疑人的走私、販賣、運輸或制造行為時，為了打擊犯罪，以本罪處之。這一罪名隱含了對持有毒品行為這一事實在法律規范上的推定。有學者認為，從我國刑法規定看，目前至少存在44種推定，包括了“精神正常的推定”、“攜帶兇器搶奪的推定”、“無罪推定”等。我們認為將“精神正常的推定”、“攜帶兇器搶奪的推定”、“無罪推定”歸為推定的觀點值得商榷，這種劃分過于寬泛，模糊了推定的內涵。有論者將我國刑事立法和司法解釋確立的推定規則統計為15種。認為推定規則大部分存在于制定法之中，既有涉及“明知”等主觀要素的推定，也有涉及客觀要素的推定，絕大部分具有明顯的功利目的。這種觀點大致正確，但卻未明確列舉具體的推定規范。龍宗智教授嚴格區分了推定與推論，認為“推定是法律問題，推論是事實問題，二者在訴訟中的意義和性質不同。推論是對事實的判定，屬于事實問題。而推定是以法律的適用為前提，既為事實問題，也為法律問題，由于推定是依法‘擬制’事實，因此其本質應為法律問題。”宗智教授進一步認為我國刑事立法中的推定規范除了1997年刑法中第282條第2款非法持有國家絕密、機密文件、資料或其他物品罪以及第395條第1款巨額財產來源不明罪這兩罪的法律規定中存在推定規范，其他持有型犯罪不存在推定規范，在司法實踐中對要件事實不得進行推定。亦即，龍宗智教授將推定和推論明確區分，并將推定限定在法律規范層面，不承認事實推定，例如對主觀方面的推斷不是推定，而是證明。
　　有論者將推定情形概括為三種：其一，對犯罪主觀構成要件要素的推定，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、明知、意圖等；其二，對持有狀態下行為性質與款物性質的推定；其三，經官方機構依法確認的事實，我們認為這種觀點擴大了推定的范圍。對于第一種情況，對犯罪主觀構成要件要素的推定大多都不屬于推定，而應當是推論式的證明，否則，推定和推論之間就沒有了界限。第三種情況事實上也是一種證明而非推定，我們認為這種證明方式只是簡化了證明的程序，即這些事實如同公理一樣是不證自明的，為了提高證明效率省略了一定的步驟，如果需要，則可以通過完整的程序加以證明。對于第二種情況，我們認為屬于推定，對此，有論者的觀點具有借鑒意義，即推定具有規范性，“推定概念極易和推理、推論或間接證據證明等概念混淆，導致推定概念的濫用，對司法實踐危害甚大。我們認為，推定是處理證據問題的標準化做法，規范性是其本質特征，也是將推定概念與相關概念區分開來的關鍵所在。推定是指依據法律直接規定或經驗規則所確立的基礎事實與待證事實之間的一種充分條件關系(即常態聯系)，當基礎事實確證時，可認定待證事實存在，但允許受不利推定的當事人舉證反駁的一項輔助證據證明的標準化規則。判斷一項規則是推定還是普通的推論，重要標準之一是該規則是否具有可反復適用性，能否對解決同一類事實認定問題提供普遍指導。”這種觀點同龍宗智教授的看法基本一致，即推定包含了事實問題，但根本上是法律規范問題。我們也同意這種觀點：首先，推定確立的是基礎事實與待證事實之間的一種充分條件關系，即學者們常說的常態聯系，這種聯系是一種事實推斷；其次，推定除了事實上的推斷之外，還必須包括法律規范要素。即是能夠反復適用的標準化規則，必須有明確的法律規定；其次，推定允許行為人舉證反駁，即推定包含了證明責任的轉移。
　　
　　三、非法持有毒品罪中推定的具體問題及立法建議
　　
　　龍宗智教授對持有類犯罪的分析很有說服Z/pgnLOw9bvdigStB+gq4A==力，但我們認為存在一個問題，在非法持有國家絕密、機密文件、資料或其他物品罪和巨額財產來源不明罪中，行為人持有的都是合法物品，之所以規定為犯罪，是因為行為人非法持有，即不具有持有的資格，而在非法持有毒品罪中，毒品屬于違禁品，即只有少數人才可能合法持有，一般人持有均存在違法嫌疑。因此，對于財產、國家絕密、機密文件、資料或其他物品，刑法規范強調需要行為人說明來源，而這些違禁品則不需要強調，即行為只要持有這些違禁品，達到國家法律規定的量，就需要承擔刑事責任。因此。我們認為這類持有型犯罪存在隱含的推定，即通過法律規范推定這類持有行為為非法。實際上，如果行為人能夠證明自己的持有行為是合法的，則可以進行反駁。同時，非法持有毒品罪的設置是在無法認定其他毒品犯罪如走私、制造、運輸、販賣毒品時對犯罪行為的一種推定，這種推定通過法律條文將其規范化，從而使該罪的認定相比于其他持有型犯罪如非法持有國家絕密、機密文件、資料或其他物品罪更為容易。
　　如果能夠證明持有行為是走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為的一部分，則持有行為自動被這些行為吸收，屬于典型的吸收犯問題。否則，就需要對持有行為進行單獨認定。有論者認為“對于已有證據證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪行為，同時又查獲行為人持有一定數量來歷不明的毒品的，目前通行的處理方法是，根據行為人的走私、販賣、運輸、制造行為，推定其持有的毒品也屬于走私、販賣、運輸、制造性質，因而將持有的毒品與走私、販賣、運輸、制造的毒品加在一起，一并以走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處刑。”對此，我們持不同意見。首先，從非法持有毒品罪的設置看，是為了解決實踐中對持有行為無法認定的難題，如果按照上述方式進行推定，該罪的設置就失去了意義，同時，該罪的最高刑罰為無期徒刑，配置規格已經足夠高，不需要再認定為走私、販賣、運輸、制造毒品罪；其次，從行為的危害性以及刑罰規定來看，非法持有毒品罪要輕于走私、販賣、運輸、制造毒品罪，因此上述“推定”隨意性過強，有違反罪刑法定原則的嫌疑。從1990年的《全國代表大會常務委員會關于禁毒的決定》到1994年最高人民法院頒布的《關于執行<全國代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》，再到2000年最高人民法院頒布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》均明確規定了對此類行為的認定規則，因此對上述情形應當認定為非法持有毒品罪。
　　有學者認為在毒品犯罪中還存在以下推定情形：對明知的推定、對販運毒品行為的推定、對毒品持有人和所有人、對毒品共同犯罪的推定。從該學者的論證和我們對推定的界定來看，除了對明知的推論由于有最高人民檢察院公訴廳作出的具體規定而具有規范性可以認定為刑事推定外，其他推論均不屬于推定，而屬于一般的推論，最高人民檢察院公訴廳于2005年4月25日公布的關于《毒品案件公訴證據標準指導意見》的通知規定可以運用推定來認定犯罪嫌疑人、被告人主觀上是否明知：“推定‘明知’應當慎重使用。對于具有下列情形之一且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的，可推定其明知，但有相反證據的除外：(1)故意選擇沒有海關和邊防檢查站的邊境路段繞行出境的；(2)經過海關或邊檢站時，以假報、隱匿、偽裝等蒙騙手段逃避海關、邊防檢查的；(3)采用假報、隱匿、偽裝等蒙騙手段逃避郵檢；(4)采用體內藏毒的方法運輸毒品的。對于具有下列情形之一的，能否推定明知還需結合其他證據予以綜合判斷：(1)受委托或雇傭攜帶毒品，獲利明顯超過正常標準的；(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；(3)毒品包裝物上留下的指紋與犯罪嫌疑人、被告人的指紋經鑒定一致的：(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”雖然本規定由最高人民檢察院公訴廳作出，其效力比法律和司法解釋低，但卻是對毒品犯罪中主觀明知方面進行推定的明確規定。
　　必須承認，我們對刑事推定的界定會在一定程度上限制對案件事實的推論證明，從而導致對毒品犯罪中部分隱蔽性很強的行為無法作出有罪認定，降低打擊犯罪的效果，但這樣界定是為了防止刑事推定的隨意性和擴大化，避免出現違反罪刑法定原則、侵犯人權的情形。各國規定刑事推定規則是為了應對工業社會和后工業社會的高犯罪風險，針對的犯罪類型有一定的限制，往往集中在毒品犯罪、黑社會犯罪、腐敗犯罪等危害性大、隱蔽性強的犯罪類型上。同推論這種常規的證明方式相比，刑事推定是一種“例外制度”，必須加以限制。
　　為了減少侵犯人權的風險，在毒品犯罪案件中適用推定時，要注意以下幾個問題：首先，要慎用推定規則，在無法搜集充分的證據尤其是直接證據證明行為人的犯罪行為時，不得濫用推定規則轉移公訴機關的證明責任；其次，在適用推定規則時，要賦予當事人以反駁權，以保障其權益；再次，推定并不意味著推定事實的客觀真實性，而是根據法律規范從訴訟便宜的角度認定的事實，因此，推定必須有相應的法律規定：最后，由于推定規則認定的事實在蓋然性上的缺陷，在對行為人量刑的時候不能適用死刑。
　　應當通過完善立法來應對打擊犯罪和保障人權的價值博弈，即通過修改法律或以司法解釋的方式增加毒品犯罪中的推定規則。具體可以借鑒我國香港地區的做法，通過立法擴展刑事推定的范圍。香港2002年修訂后的《危險藥物條例》第45條關于毒品犯罪的推定適用情形較多，不僅可以推定明知，還可以推定毒品的持有人和制造人。
　　考慮到實踐中的證明難度。我們建議國家通過立法或以司法解釋的方式解決以下難題：第一，將最高人民檢察院公訴廳關于《毒品案件公訴證據標準指導意見》的通知上升到司法解釋或立法解釋甚至法律層面，以提高毒品犯罪中對“明知”推定的效力，明確規定根據犯罪方法、發現毒品的環境、被告人的犯罪前科等推定其是否明知，避免無法證明毒品犯罪行為人主觀方面要件的情況；第二，制定明確的推定規則，規定從行為人的行走路線、運輸方式、行走距離和毒品數量等方面推定行為人是販賣、運輸毒品還是單純的持有毒品，避免實踐中無法認定行為人走私、販賣、運輸、制造毒品行為的情況；第三，借鑒香港的立法模式，規定從行為人實際控制的容納毒品的容器以及容器的鑰匙推定毒品的持有人或所有人，避免因人貨分流等原因造成的無法認定毒品持有人或所有人的情況。
　　
　　注釋：
　　[1]趙俊甫：《風險社會視野中的刑事推定——一種法哲學的分析》，載《河北法學》2009年第1期。
　　[2][法]米海依爾·戴爾瑪斯一馬蒂著：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第23頁。
　　[3][德]羅森貝克著：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第206頁。
　　[4][美]喬恩·R，華爾茲著：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。
　　[5]葉自強：《論推定法則》，載《訴訟法論叢》(第2卷)，法律出版社1998年版，第451頁。
　　[6]趙鋼、劉海峰：《試論證據法上的推定》，載《法律科學》1998年第1期。
　　[7]裴蒼齡：《再論推定》，載《法學研究》2006年第3期。
　　[8]勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期。
　　[9]趙俊甫：《風險社會視野中的刑事推定——一種法哲學的分析》，載《河北法學》2009年第1期。
　　[10]龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期，
　　[11]趙俊甫：《重新認識刑事推定》，載《法律適用》2009年第3期，
　　[12]鄭岳龍：《論推定規則在審理毒品犯罪中的適用》，載《人民司法》2005年第7期。
　　[13]李富成：《刑事推定研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第210—222頁。
　　[14]鄭岳龍：《論推定規則在審理毒品犯罪中的適用》，載《人民司法》2005年第7