對非法證據排除規則的法哲學思考

　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》)和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)中關于非法證據排除規則的規定，彌補了刑事證據規則缺位的遺憾，極大地影響了我國非法證據規則制度設計的理論基礎。
　　非法證據排除規則屬于一種程序性制裁，所謂程序性制裁，是指“負責案件偵查、公訴和審判的官員違反法定程序時所應承擔的法律責任”。非法證據排除規則是對偵查機關出現非法取證行為時的程序性制裁措施，偵查機關的非法取證行為不但會直接導致非法證據被排除，情節嚴重的還要追究相關人員的法律責任，建立非法證據排除規則可以極大地規范偵查機關的取證行為，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權利，特別是憲法性基本權利免受不法侵犯。但是，任何制度的設計都是有其弊端的，非法證據被排除可能會影響案件的偵破，甚至導致有些案件無法被偵破，這樣就等于無視被害人的權利，被害人的權利無法得到及時的救濟：同時，如果關鍵的證據被排除，有可能還會放縱真正的罪犯，對社會公共利益也是一種漠視。因此，非法證據的界定、排除的范圍有必要考量犯罪嫌疑人、被害人的利益和社會利益的平衡，有必要考量司法正義的價值實現，盡量避免消極后果的發生。
　　
　　一、非法證據排除規則的基本原理
　　
　　任何規則的設置都要遵循相應的基本原理才能達到相應的法律效果，非法證據排除規則也是如此。一般來說，非法證據排除規則應當遵循以下基本法理：
　　
　　(一)設置合理的威懾強度，發揮最佳的威懾功能
　　非法證據排除規則就是對非法取證行為的一種制裁，所以其基本功能就是威懾，防止非法的取證行為。因此如何發揮其威懾功能是很重要的問題，不論是過度還是不足，都是一種低效率的制裁，不能發揮最佳的法律效果。麥考密克說過，“證據排除制裁導致原本會具有相關性和適格證據被放棄，從而當然會伴隨相當大的成本”。因此，非法證據排除規則的設置就是要盡量發揮最佳的威懾功能，促使偵查人員在取證過程中，自覺地遵守法律的規定，避免取證結果被排除，降低司法成本。
　　
　　(二)要兼顧救濟功能的實現，在被害人和犯罪嫌疑人之間保持利益平衡
　　非法證據排除規則目的是依法排除非法取得的證據，使犯罪嫌疑人的合法的權利免受不法侵犯，但是，關鍵證據的被排除，往往又會導致對被害人的利益保護的遲延和無效，進而使對不法取證行為懲罰的不利轉而由無辜者承擔。對犯罪的打擊、對非法取證行為的懲罰和無辜者利益保護之間利益分配的不均衡這也是一種不公正，亞里士多德把不公正分為兩類，“一是違法，一是不均”，“如若不公正就是不均等，那么公正就是均等”，因此，非法證據排除規則要兼顧其救濟功能，保護無辜者的利益，使排除規則的利益分配趨于平衡，既確保司法正義的實現，又使非法取證行為得到懲罰。完善的制裁措施體系不應僅僅注重懲罰，更應當對權利被侵害者提供救濟，使其利益得到一定程度的恢復或者補償。也就是說，應當兼有制裁違法和保護無辜的雙重功能。
　　
　　(三)保證判決結果的準確性，滿足司法尊嚴的需要
　　非法證據的被排除就會增加無法得出準確判決結果的風險，“如果人們發現法院僅僅因為獲得證據的方式的不適當而對可靠的證據忽略不計，尤其是在這樣做將會導致對犯有嚴重反社會罪行的人作出無罪判決的情形下，人們對法院的普遍尊崇肯定會遭受損害，由于偵查機關違法的取證導致犯罪可能不被追究，就會導致司法尊嚴的喪失，無法滿足社會利益的需要，因此非法證據排除規則還要考慮合理的非法證據被排除的限度問題，盡可能地保證判決結果的準確性、及時性，維護司法行為和司法判決的尊嚴。
　　
　　(四)在法律責任的承擔主體上，既要有集體責任，也要有個體責任
　　現代法治強調的是罪責自負，責任主體對自身的過錯獨自承擔應有的制裁后果，不同于古代的連坐、株連，一個人的過錯要有相關的集體來承擔，集體責任是不合理的，不公正的，現在，不管是民事責任，還是刑事責任，采取的都是罪責自負的原則。但是也有例外。對于有些行為過錯仍然需要集體來承擔責任，比如公務員、司法人員等公職人員的公務行為，其過錯需要集體來承擔，實現對利益被侵害方的最大保護：這也是讓公務員積極履行公務的需要，“由于公務人員行使公權力的行為一般并不會得到與其行為相當的經濟利益，但是，一旦他們熱情執法的行為侵犯了個人的憲法權利，就必須獨自承擔因其錯誤行為而產生的所有損害”。為了有利于公務人員積極履行公務，往往實行集體負責制，免除公務人員個體的責任。但是，制裁的威懾效果的最佳發揮一般需要不利后果由行為實施者來承擔，對于非法證據排除規則來說，如果違法取證者并不承擔任何責任，防止非法證據行為的發生將會是一句空話，因此，需要通過集體內的個體責任追究將違法的不利后果由個體來承擔，以實現非法證據排除規則制裁效果的最大化，
　　
　　二、兩《規定》對非法證據排除規則的完善
　　
　　《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》關于非法證據排除的規定，完善了我國的刑事證據規則，使非法證據排除規則有了巨大的變化和突破，主要表現在以下兩個方面：
　　
　　(一)擴大了非法證據排除的范圍
　　除了以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法獲得的犯罪嫌疑人和被告人的供述、被害人陳述和證人證言要排除以外，《辦理死刑案件證據規定》中對于明顯違反法定程序或取得其他證據也可以加以排除，具體包括：經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查、搜查、提取筆錄，不能證明物證、書證來源的：作出鑒定結論的鑒定機構不具有法定資格和條件，或者鑒定事項超出鑒定機構業務范圍的：勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關規定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的：不能反映原始物證、書證的外形、特征或者內容的復制品、復制件等等。這些規定目前雖然只適用于死刑案件，也依然是一種突破?！斗欠ㄗC據排除規定》在非法證據排除范圍問題上雖然只是作了原則性的規定，但是除了非法獲得的言詞證據，也增加了關于非法取得的物證、書證的排除規定。
　　
　　(二)規定了非法證據排除的程序
　　非法證據排除規則關鍵是要有具體的排除程序來明確程序的啟動，明確證明責任的分配、設置科學的證明標準，以及規定裁判的程序，如此才能保證制裁功能的充分發揮?！斗欠ㄗC據排除規則》首次嘗試規定了非法證據排除的操作程序，第一次把偵查行為的合法性作為獨立的裁判對象納入法庭的審判活動中，這也說明程序性制裁機制在我國法律體制中得到初步的確立。排除程序的規定主要是：首先由被告人承擔啟動對證據合法性進行調查的證明責任，如果被告人提出審判前的供述是非法取得的，法庭應當進行審查。如果合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調查：對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。其次是由控訴方對被告人的審判前供述的合法性承擔舉證責任，還明確了相應的證明標準。也就是說，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始訊問過程的錄音錄像資料或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；第三，在上述方式采取之后仍然不能排除有刑訊逼供嫌疑的，公訴人可以提請法庭通知訊問人員出庭作證，對供述取得的合法性問題予以證明；最后由法庭對被告人在審判前所作供述的合法性問題依法作出裁定，
　　
　　三、非法證據排除規則的不足與局限性
　　
　　結合前述的關于非法證據排除規則的基本法理，可以看出，兩《規定》關于非法證據排除規則的規定還有一些不足，主要表現在：
　　
　　(一)在非法取證后果承擔方式上，缺失個體承擔責任的規定，無法根本性地杜絕違法取證行為
　　根據《非法證據排除規定》第2條、第14條的規定可知，一旦偵查機關取得的證據，經依法確認為非法取得的言詞證據、物證、書證，應當予以排除，不能作為定案的根據；也就是說對于偵查人員、檢察人員的非法取證行為，就將面臨證據被排除的不利后果。但是，作為非法取證行為的實施者卻不會受到任何制裁，其個人利益不會受到不利的影響，也只有在非法取證行為達到一定的嚴重程度，根據刑法規定承擔相應的刑事責任，一般的非法取證行為將不會對非法取證行為實施者進行制裁，非法取證行為中個體責任的缺失，違背了罪責自負的責任原理，不利于《非法證據排除規定》制裁效果的發揮。
　　
　　(二)對于非法取得的物證、書證排除規則的規定過于原則
　　從兩《規定》的規定可以看出，要針對的是非法言詞證據的排除而言的，對采用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述等非法言詞證據，經依法確認，予以排除，不能作為定案的根據。而對于物證、書證，《非法證據排除規定》第十四條規定：物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。對于非法取得的物證、書證的排除作了很原則的規定。這樣很難使非法搜查、非法扣押、非法查詢凍結等非法取證行為得到有效遏制：特別對于所謂的“毒樹之果”也不會有太大的法律制裁效用?；诳诠┑莫毺伧攘Γ瑐刹闄C關鐘情于“有供到證”的辦案模式，通過犯罪嫌疑人的口供來取得其他關鍵的物證、書證，已達到證明案件事實的目的。如果對于通過非法的言詞證據獲得的其他物證、書證并沒有嚴格的確認、排除。也就使對非法言詞證據的排除流于形式。
　　
　　(三)救濟功能缺失，可能導致對被害人的利益、社會利益的保障失衡
　　非法證據被排除。有可能導致犯罪不被追究。非法證據排除規則的制裁結果反倒實際上對犯罪者有利，使被害人的合法權益失去了保障，使社會利益失去了保障。正如艾瑪教授所說，“當兇手帶血的刀子被提交時，不僅是政府從中獲益，而且當基于可靠的證據，那些侵犯人身和財產真正實施犯罪的人被適時定罪時，人民也從中獲益。”犯罪被追究，同時也意味著被害人的利益和社會利益的被保護，非法證據排除規則在制裁非法取證行為的同時卻剝奪了犯罪被追究時被害人和社會利益被實現的可能性。從根本上來說，非法證據規則規定對非法證據予以排除，絕對不是為了保護犯罪嫌疑人、被告人不被定罪，其目的是為了保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益不被司法機關的非法取證為所侵犯。因此，非法證據排除規則應當著力于如何防止非法取證行為的發生，如何維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益不被侵害，而不是避免犯罪嫌疑人、被告人不被定罪。如果非法證據排除規則，使“有罪的人比無辜的人獲益更多，不僅是不正當的，而且與權利法案的實體和救濟的邏輯相矛盾?！?br/>　　
　　四、克服非法證據排除規則局限性的幾點建議
　　
　　筆者認為可以從以下思路人手，來克服非法證據排除規則的不足：
　　
　　(一)建立個體責任與集體責任相結合的責任機制
　　非法證據排除規則排除非法證據，使其不能作為定案的根據，其影響的是案件的審判結果，而對于偵查人員個體的影響是微乎其微的，如果非法證據排除規則的制裁結果對非法取證者沒有什么不利的作用，那么又如何杜絕非法取證行為呢?反過來又如何能保證非法證據排除規則的功能的有效發揮呢?因此，很有必要把非法證據排除規則“看作是讓警察機構強迫其成員服從程序規范的制度設置?！睘榱耸狗欠ㄗC據排除規則對司法機關的非法取證行為有真正的威懾效果，偵查機關、檢察機關應當依據非法證據排除規則建立內部的懲戒機制，按照“罪責自負”的原則，對偵查人員、檢察人員的非法取證行為進行責任追究，從而對非法取證行為進行有效約束。
　　
　　(二)科學界定非法證據排除的范圍，對物證、書證排除規則要具體化，杜絕偵查人員對“毒樹之果“的期盼
　　非法證據排除規則的目的并不是排除非法證據使其不能作為定案的根據，非法證據排除規則的設置是和一定的法律價值取向相聯系的，這些法律價值主要包括“國家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，財產權利的堅持、法律面前的平等、公平、道德標準的維持等等”。因此，非法證據排除規則的根本目的是保護犯罪嫌疑人、被告人、被害人等的合法權利免受司法機關非法取證行為的侵害，實現對公民的合法權利受到平等保護的價值追求。筆者認為，對非法證據的排除，不能拘泥于證據的形式，而應當以非法取證行為后果的嚴重程度為標準。因此，有必要依據非法取證行為的違法方式對非法證據進行分類，陳瑞華教授主張將非法證據分為三類：“一是違反憲法的證據，二是一般的非法證據，三是技術性的非法證據?！逼渲羞`反憲法的證據，是指明顯侵犯公民的憲法性權利而獲得的非法證據，對于偵查人員通過非法侵害公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等憲法規定的基本權利獲取的指控犯罪的證據，應該是危害最嚴重的非法證據，理應予以排除，不能作為定案的根據，使偵查機關承擔相應的不利的后果。而不應當拘泥于證據的形式，只排除非法的言詞證據，對其他證據采取一種默認的態度，這必將導致偵查人員偏愛于“由供到證”的偵查模式，隱含著對“毒樹之果”的渴望。
　　
　　(三)偵查、控訴職能的整合，實現訴訟目標的統一化
　　我們說按照“罪責自負”的原則，通過偵查機關的內部懲戒機制來對偵查人員個體的非法取證行為進行制裁，使個體來承擔不利的后果。根據刑訴法的規定，公安機關、檢察機關兩個機關的訴訟目標并不完全一致。審判的最終結果和偵查機關的偵查行為沒有直接的聯系，偵查機關并沒有直接受到控訴不能得不利影響，如此一來，就很難使非法證據排除規則真正能夠威懾到偵查機關的偵查取證行為。偵查機關和控訴機關的訴訟目標不一致，其主要原因就是我國的松散型的檢警體制，要想改變這種關系，很有必要考慮改變松散型的檢警體制，構建檢警一體化的偵查模式，偵查、控訴職能一體化，偵查行為服務、服從于控訴的需要，如果因為非法證據被排除導致控訴的失敗，偵查機關和檢察機關共同承擔對其不利的法律后果，非法證據被排除將對其晉升晉級、評先評優產生直接的影響，如此非法證據排除規則才會對非法取證行為發揮真正的威懾功能。
　　
　　(四)設置非法證據排除的例外規定，實現社會利益、無辜者利益的最大化
　　如果定案的關鍵證據由于非法取證行為被排除，導致被告人無法被定罪，有可能使真正實施犯罪行為的人從中受益。結果是由于偵查機關的非法取證行為，導致法律對被害人、社會利益保護的不能。因此，對于非法證據排除規則來說。應當有例外的考慮。兼顧保障被害人利益、社會利益的實現。麥考密克在談到美國非法證據排除規則時，認為非法證據排除的例外包括“污點的稀釋、介入的非法行為、不可避免的發現、善意、為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據?！逼渲形埸c的稀釋規則就是指起初的非法取證行為對證據的影響不會導致該證據的被排除，認為證據上的污點相當微小。即使采納這些證據并不會危及法院的尊嚴；介入的非法行為規則是說。即使偵查人員有非法的取證行為，但是犯罪嫌疑人有進一步實施了犯罪行為，那么該非法證據可以不被排除：不可避免的發現規則是說即使某個證據即使不違法，偵查機關依然可以依法獲得，那么該證據也不被排除：善意規則是指如果偵查人員不明知自己的取證行為違法而獲取的證據，也可以作為定案的根據；為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據規則允許為了交叉詢問和彈劾在審判中作證的被告而使用不適當獲得的證據證明被告有罪。我們也可以借鑒這些原則，設置非法證據排除的例外規則，平衡非法證據排除規則的利益流向，實現社會利益、無辜者利益的最大化。
　　
　　注釋：
　　[1]陳虎：《程序性制裁之局限性一以非法證據排除規則為例的分析》，載《當代法學》2010年第3期。
　　[2][美]麥考密克：《麥考密克論證據》。湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第316頁。
　　[3][古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社2003年版，第96-97頁。
　　[4]陳永生：《刑事訴訟的程序性制裁》，載《現代法學》2004年第1期。
　　[5][美]麥考密克：《麥考密克論證據》，湯雛建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第318頁。
　　[6][美]波斯納：《對刑事訴訟中控方非法行為的過度制裁》，陳虎譯：《訴訟法學研究(12)》。中國檢察出版社2007年版。
　　[7][美]艾瑪：《憲法與刑事訴訟》。房保國譯，中國政法大學出版社2006年版，第50頁。
　　[8]同上，第79頁。
　　[9][美]約翰·卡普蘭：《非法證據排除規則的限度》，陳虎譯，陳興良主編，《刑事法評論(22)》，北京大學出版社2008年版。
　　[10][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發展研究所譯，光明日報出版社1988年版。第920頁。
　　[11]陳瑞華：《刑訴中非法證據排除問題研究》，載《法學》2003年第6期。
　　[12][美]麥考密克：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第346-353