對僅定性不準確上訴案件的處理

　　上訴不加刑原則是二審人民法院辦理只有被告人一方上訴的案件必須遵守的原則之一，也是人民檢察院辦理二審上訴案件應當遵守的一項重要原則。我國《刑訴法》第190條和最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第257條第一款，對上訴案件在量刑方面作了嚴格的規定，司法實踐中一般都能掌握運用。但對于原判決認定事實清楚，證據確實充分，僅定性不準確，存在此罪與彼罪、一罪與數罪認定錯誤，而量刑又適當的上訴案件，應如何處理?有以下幾種不同的觀點：
　　第一種觀點認為，這類案件屬于適用法律錯誤，應依據《刑訴法》第189條第(二)項的規定，由二審人民法院直接改判。最高法《解釋》第257條第一款第(二)項也作出了這樣的規定：“對原判決認定事實清楚、證據充分、只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”。
　　第二種觀點認為，應區分不同的情況：如果將原判決認定的數罪改為一罪或減少罪名的，或者將原判決所定較重罪名改為較輕罪名的，可以由二審人民法院直接改判：但如果認為應當增加罪名的，或者認為應將原判決所定較輕罪名改為較重罪名的，則應發回原審人民法院重審。
　　第三種觀點也認為應區分不同的情況：如果將原判決認定的數罪改為一罪或減少罪名的，或者將原判決所定較重罪名改為較輕罪名的，第二審人民法院可依法直接改判：如果認為應當增加罪名的，或者認為應將原判決所定較輕罪名改為較重罪名的，可以依法維持原審判決。
　　筆者同意第三種觀點。
　　從上訴不加刑原則的基本含義看，二審人民法院審判審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重對被告人的刑罰。其目的是為了消除被告人害怕因上訴而遭致不利的顧慮，保障其充分行使上訴權，通過上訴案件的審理及時發現和糾正一審裁判中存在的錯誤，以保證辦案質量，保證法律的正確實施。針對上訴案件中存在的量刑錯誤，是堅持罪刑相適應原則，堅持實事求是。有錯必究?還是堅持上訴不加刑原則，保障上訴制度的落實?當兩種價值觀發生沖突時，法律選擇了上訴不加刑，對上訴案件在量刑方面作了嚴格的規定(詳見最高法《解釋》第257條第一款)，對上訴案件不得作出不利于上訴人及其他被告人的判決或裁定。筆者認為，對原判決認定罪名不當的上訴案件作出處理時也不應違反此原則，
　　分析第一種觀點。雖然《刑訴法》第189條第(二)項規定：“原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的。應當改判：”但對量刑不當的上訴案件來說，只有在量刑較重的情況下才能適用該項規定，由二審人民法院直接改判。對于原判決量刑偏輕的，則不能由二審人民法院直接改判，而應依據《刑訴法》第190條關于上訴不加刑的規定及最高法《解釋》第257條第一款的具體規定，既不得直接加重被告人的刑罰，也不得以事實不清、證據不足發回重審。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。筆者認為，對于一審判決認定事實清楚、但認定罪名不當的上訴案件，同樣也應當區分不同的情況：如果認為應將原判決較重罪名改為較輕罪名，或將數罪改為一罪或減少罪名的，而不加重原判決單個罪的刑罰或決定執行的總刑罰的，可以由二審人民法院直接改判。例如上訴人實施搶劫，為劫取財物而預謀故意殺人，或者在搶劫過程中為制服被害人而故意殺人，一審判決認定為故意殺人罪和搶劫罪，上訴后二審人民法院經審理認為事實清楚、證據確實充分的，可以直接改判搶劫罪。但如果認為應當增加罪名或將較輕罪名改為較重罪名，二審人民法院就不能直接改判。例如上訴人實施搶劫后為滅口而殺害被害人，一審判決認定為搶劫(致人死亡)罪，二審人民法院不能直接改為搶劫罪和故意殺人罪數罪并罰。理由如下：
　　其一是因為盡管增加罪名后，對上訴決定執行的刑罰仍不變，綜合刑期與原判決相比未加重，但二審人民法院在改判時，必須要先對新增加的故意殺人罪決定量刑，然后再數罪數罰決定執行的刑罰，這仍然增加了對上訴人的刑罰，有違上訴不加刑原則。最高法《解釋》第257條第一款第(三)項規定：“對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某罪的刑罰”。那么，這種在決定執行的刑罰不變的情況下，通過增加罪名進而增加該罪刑罰的做法也應為上訴不加刑原則所禁止。
　　其二是不加重量刑但改判較重罪名的做法不利于被告方行使上訴權，有違上訴不加刑原則。因為原判決中存在的錯誤不是人民法院自己主動發現的，也不是人民檢察院通過抗訴提出的，而是在被告人一方上訴后才發現的，如果二審人民法院直接糾正一審判決，增加罪名或改判較重罪名。在上訴人看來仍比原判決加重了其罪行，影響其充分行使上訴權。
　　因此，筆者認為，最高法《解釋》第257條第一款第(二)項的規定過于籠統，這種不考慮改判前后罪名輕重的變化，一律由二審人民法院直接改變罪名的做法欠妥。
　　第二種觀點考慮到了上述情況并作出了區別處理。最高法1993年8月12日所作的《關于上訴在原判認定的事實和決定執行的刑罰不變的基礎上改變原判認定的罪名問題的批復》為此作出專門規定：“一、第二審人民法院審理后。如認為應當增加新罪名，或者將原判較輕的罪名改為較重的罪名，無論是否須加重原判的刑罰，均應發回原審人民法院重新審判；二、如認為應將原判罪名改為一罪，將原判所定較重罪名改為較輕罪名，或應減少原判所定罪名，并不須加重原判單個罪的刑罰或決定執行的總刑罰的，第二審人民法院可依法直接改判。”此批復符合上訴不加刑原則，對事實清楚、量刑適當、僅罪名認定不當的案件，沒有一律由二審人民法院直接改變罪名，而是采取第二種觀點，即區分罪名輕重分別作出處理。但對應增加罪名或改為較重罪名的上訴案件是否一定要發回重審呢?
　　這里欲結合一則實例進行具體分析。如賈某故意殺人案，賈某酒后掐死鄰居家小女孩兒(四周歲)，在故意殺人過程，對小女孩兒有明顯的猥褻行為，一審判決在犯罪事實部分認定了該猥褻行為，亦有證據支持，但在決定處罰時卻只以故意殺人罪判處賈某死刑，未實行數罪并罰。該案上訴后，經審查認為原判決認定事實清楚，量刑也是適當的，只是遺漏了一個猥褻兒童罪，那么該案應如何處理呢?
　　筆者認為，首先，二審人民法院不能直接糾正一審判決，直接增加罪名，以故意殺人罪和猥褻兒童罪數罪并罰仍判處賈某死刑。理由前面已經分析過。
　　其次，該案認定事實清楚、證據確實充分，也不宜依據《刑訴法》第189條第(三)項的規定以事實不清、證據不足發回重審。而且賈某已被以故意殺人罪判處死刑，即使增加罪名，對其決定執行的刑罰仍不變，因此從提高訴訟效率、節約司法成本、實現刑罰的及時性的角度考慮，也可以不必發回重審再通過一審判決去糾正這個錯誤，而是采取第三種意見，對于這種雖然罪名認定不當，但不改變罪名或不增加罪名對案件影響也不大的上訴案件，姑且“聽之任之”，作出維持原判決定。
　　再看對量刑不當的上訴案件的有關規定，最高法《解釋》第257條第一款第(二)項規定：“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。”既然對事實清楚、證據充分、但量刑不當的上訴案件規定不得直接加重刑罰，也不得以事實不清或者證據不足發回重審，那么對事實清楚、證據充分、量刑適當、只是罪名認定不當的上訴案件為什么一定要發回重審呢?
　　因此，筆者建議在刑訴法或有關司法解釋中作出規定：對原判決認定事實清楚、證據確實充分、量刑適當、只是認定的罪名不當的上訴案件，如認為應當將原判決所定的數罪改為一罪或者減少罪名的，或者將原判決所定較重罪名改為較輕罪名，并不須加重原判決單個罪的刑罰或決定執行的總刑罰的，第二審人民法院可依法直接改判：如果認為應當增加罪名，或者將原判決所定較輕罪名改為較重罪名的，不得撤銷第一審判決、直接增加罪名或改判較重罪名，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新理。如果認為原判決嚴重失當，必須依法改判的，也應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。
　　堅持上訴不加刑原則可能會讓個別案件的被告人“占便宜”，使一審判決中存在的錯誤得不到糾正，使被告人的一些罪行得不到追究，與刑法的罪刑相適應原則以及刑訴法的有錯必糾原則相沖突，但這只是個別案件。從人權保障的角度考慮，堅持程序正義、實行上訴不加刑更有利于保障被告人的上訴權和辯護權，從而更好地保障和發揮上訴制度的作用，發揮二審的防錯糾錯功能。要杜絕或減少這些錯誤，需要一審法官增強責任心，提高一審辦案質量；同時也需要檢察機關認真履行審判監督職責，對有錯誤的裁定和判決及時提出抗