集體土地流轉不是為資本打破“防火墻”

　　農民集體土地流轉的概念：內涵和外延
　　
　　土地流轉，即土地權屬移轉。在我國，農民集體土地所有權不能買賣，僅能以國家征收的形式，使集體土地所有權變更為國家土地所有權；同時，國家實行土地用途管制，農業用地變更為非農建設用地須經依法許可。故此，農民集體土地流轉，僅指集體土地的用益物權（使用收益權利）及該用益物權的擔保物權（不是以所有權擔保，而是以用益物權擔保），以及債權性質的土地租賃或租借，在保持用途不變的前提下，在不同的產權主體之間，依等價有償自愿互利原則的移轉，使土地資源優化配置。無論是物權性質還是債權性質的土地財產移轉，均受制于該土地的終極所有權，均體現該土地終極所有權人的意志并受其主導，結果是該土地終極所有權人的眼前利益和長遠利益最大化。
　　農民集體土地流轉，從用途劃分，分為集體農業用地流轉和集體建設用地流轉。從使用主體及土地使用類別劃分，集體農業用地流轉可分為農戶家庭承包地的流轉，及非家庭承包農業用地的流轉。集體建設用地流轉可分為集體經營性建設用地的流轉、集體公共設施和公益事業建設用地的流轉，及農戶宅基地的流轉。
　　
　　農民集體土地流轉過程中的突出問題
　　
　　流轉主體不是產權主體，農民集體土地流轉變成普通農民土地財產流失。無論是農業用地流轉還是非農建設用地流轉，目前最主要的問題是流轉主體與這些土地的產權主體不一致，以至于在一些地方，農村集體土地“流轉”的結果，實際變成普通農民最寶貴的土地財產的“流失”，這勢必會激起極大的社會沖突。
　　如果土地的所有權人——每個普通農民，不能主導這種所有權所含的用益物權、擔保物權和債權的轉移，而由不受他們約束的“村兩委”（在沒有村民大會權力機構授權的情況下）、鄉鎮及以上地方政府，以它們和轉入方的利益最大化，來主導農民土地財產的“流動”，農民土地財產權的“流失”不可避免。
　　集體建設用地流轉或農地違法流轉成建設用地問題突出。相比而言，農業用地流轉以及農民家庭土地承包權的農業流轉，因《中華人民共和國農村土地承包法》的規范，更主要是，真正的農業用地“贏利空間”有限，很難被資本和不受民眾約束的權力“看上”，在大部分普通農區，在城鎮化非農化大潮尚未席卷的時候，還會“風平浪靜”，僅僅在外出的農民家庭與真正的種地農民家庭之間，按照有效利用農地、擴大規模經營的本來意義，自愿有償或自愿無償地進行。
　　被資本和權力看中的，是贏利空間巨大的集體建設用地流轉，或者農用地違法“流轉”成非農建設用地。他們“指東打西”，愣說我們現行制度下承包地不允許流轉，所以，需要由他們疾呼“允許承包地流轉”，形成農民土地“流轉”這“第二次土改”的輿論，實質是將被他們看中的土地“流轉”到自己手中，倒手、變現，攫取快速工業化城鎮化進程中土地增值的巨大贏利。他們主導的這種“流轉”，讓真正的土地產權主體——普通農民眼前的和長遠的土地財產損失慘重。
　　
　　農民集體土地流轉過程中缺乏確權和規劃前提
　　
　　眾所周知，土地“流轉”，作為土地使用權的“交易”，其前提是交易的安全性，即土地產權的明晰。然而，社會上卻普遍認為主要以村民小組、自然村、原人民公社基本核算單位生產隊內每個農民集體共有的土地“所有者一直是模糊的，‘集體究竟是誰’這一點從未明確過”，農民土地被當作“無主財產”看待情況下流轉、交易，農民及其土地財產“危之矣”。
　　同樣，眾所周知，包括中國在內的現代國家，無一不為了子孫后代的利益對私有土地進行用途管制，主要是對土地開發，尤其是農業、生態用地轉變為建設用地進行嚴格的限制，以防止當代人為眼前利益損害長遠利益。然而，誰都知道，在我國，“18道金牌”沒有阻止得了“18億畝耕地紅線”受蠶食。在用途管制落實不了的情況下鼓動農地商業流轉，18億畝耕地紅線難以堅守。
　　土地流轉缺乏正確的確權前提。我國集體土地基本產權主體是村民小組、自然村、原人民公社基本核算單位生產隊。但對于此，卻普遍存在著錯誤認知。
　　2006～2008年，筆者對校內外26個班（其中11個是市縣鄉干部班）1293名學生進行課堂調查：“我國目前農村大多數地方的大多數農戶，土地的承包經營權屬于家庭，這土地的所有權是誰的？”結果是，認為國有的占53%，認為鄉鎮集體所有的占6%，認為行政村集體所有的占29%，正確知道村民小組集體所有的僅6%，另有1%和4%回答私人所有和不知道。無獨有偶，上海交通大學管理學院教授史清華2002～2003年三次對河南、湖北、山西等省1741農戶的類似調查，也得出了相似的結果。
　　普遍的錯誤認知，反映了政府主導者實際的錯誤操作。在違法強征農民土地的場合，對付農民的就是一句話：“土地是國家的，國家隨時可以收走！”更多的，讓村或鄉集體經濟組織以土地所有者的身份，出讓主要屬于村民小組集體所有的土地使用權并獲得土地價款。
　　土地使用權流轉的前提是土地確權。將土地錯誤確權后促進流轉，意在通過流轉，剝奪真正所有權人的土地產權。
　　土地所有權認知錯誤，對于顯性價值低、流轉少的農地所有者的損害，只要沒有遇到違法強征土地，一時間不會有大礙；對于正式開放入市流轉的經營性建設用地的所有者的損害，將是致命的。流轉的結果很可能是真正的所有權人失去了土地產權。
　　黨的十七屆三中全會要求賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變；要求將家庭承包經營延伸到林地、草原；要求依法保障農戶宅基地用益物權；要求改革征地制度，讓農民分享開發收益，等等，理念一致而清晰，即我國農村土地農民集體所有的內涵，是構成集體的每個成員共同所有。依據2003年起施行的《農村土地承包法》，土地由家庭均等承包，沒有地租范疇的承包費，意味著個別的農戶均等承包集合起來的農戶共同所有的土地，屬于自己使用自己所有的土地，無須讓土地所有權在經濟上實現；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，“也可以將土地承包經營權折股分給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營”，這意味著包括非耕地在內的所有土地，使用權可以不均等，但所有權仍然屬于每個成員均等擁有。正是在這個意義上，《農村土地承包法》才不允許“假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而進行土地承包經營權流轉”。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于健全和完善村務公開和民主管理制度的意見》才因此規定：“涉及農村土地承包、調整等重大事項，應依照《中華人民共和國農村土地承包法》等相關法律法規進行民主決策。”
　　農村集體土地產權主體的基本形式是村民小組（原生產隊），這是我國集體化時代由“人民公社憲法”《六十條》最終確認的。《六十條》第20、21條規定：“生產隊是人民公社中的基本核算單位。它實行獨立核算，自負盈虧，直接組織生產，組織收益的分配。這種制度定下來以后，至少三十年不變。”“生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有……”“集體所有的山林、水面和草原，凡是歸生產隊所有比較有利的，都歸生產隊所有。”生產隊（今村民小組）為集體經濟基本核算單位、擁有集體土地，是從1950年代末1960年代初的大饑荒中“析出”、又以此擺脫了大饑荒的集體產權制度。
　　農村改革以后，土地的經營權從原來的生產隊（今村民小組）下放到了農民家庭，難道土地的所有權反而從村民小組（原生產隊）上升到了行政村（原來的大隊）、甚至鄉鎮（原來的公社）？這既缺乏法律依據，也不符合歷史和邏輯。
　　
　　最高人民法院《關于土地被征用所得的補償費和安置補助費應歸被征地單位所有的復函》（1995年1月16日）規定：“農村和城市郊區的土地，原以生產隊為核算單位的，歸村民小組農民集體所有，由村民小組農業集體經濟組織或村民小組經營、管理；土地被征用所得的補償費、安置補助費歸被征地單位所有，由被征地單位集中管理，列專戶儲存……土地補償費和安置補助費應歸村民小組農民集體所有……”。
　　國土資源部2001年11月9日發布的《關于依法加快集體土地所有權登記發證工作的通知》第2條明確：“嚴格按照《土地管理法》的規定，確定集體土地所有權主體”。具體確權要求為：凡是土地家庭聯產承包中未打破村民小組界線，不論是以村的名義還是以組的名義與農戶簽訂承包合同，土地應確認給村民小組農民集體所有。”該文件的針對的正是“當前我國農村土地產權制度建設相對滯后，農民對自身的權利不清，義務模糊，不能從自身利益出發，主動抵制亂占濫用耕地等違法行為”。
　　國務院批轉的農業部《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知》（1995年3月28日）明確：“嚴禁強行改變土地權屬關系，不得將已經屬于組級集體經濟組織（原生產隊）所有的土地收歸村有，在全村范圍內平均承包”。
　　中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》（1997年8月27日）明確：“土地承包期再延長30年，是在第一輪土地承包的基礎上進行的。開展延長土地承包期工作，要使絕大多數農戶原有的承包土地繼續保持穩定。不能將原來的承包地打亂重新發包，更不能隨意打破原生產隊土地所有權的界限，在全村范圍內平均承包。”
　　事實上，我國大部分地區農村的情況就是這樣。在今天，凡是存在村民小組建制的地方，只有1%的可能性土地產權主體不是村民小組集體。
　　2003年頒布的《農村土地承包法》第12條規定：“村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權”，就是為了防止行政村借土地發包權剝奪村民小組土地所有權。
　　今天，堅持村民小組的集體土地基本產權主體地位，對于農民乃至整個國家的意義，絲毫不遜于人民公社時代將基本核算單位從幾千戶人家的人民公社、幾百戶人家的生產大隊，最終下放到幾十戶人家的生產隊對遏制共產風、剝奪農民財產的意義。
　　集體土地正確確權，除了明確基本產權主體是村民小組外，還須明確，土地的終極所有權屬于每個普通村民——組干部同樣無權凌駕于終極所有權人，即每個普通村民，擅自出賣大家的土地財產利益。
　　《村民委員會組織法》（2010年10月28日修訂）第三條規定：村民委員會可以根據村民居住狀況、集體土地所有權關系等分設若干村民小組。第28條規范了村民小組會議（而不是村民小組“代表”會議）的決策：“召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。”顯現了村民小組內全體村民或戶直接民主決策的原則。
　　國務院《關于加強農村集體資產管理工作的通知》（1995年）指出：“農村集體資產是指歸鄉、村集體經濟組織全體成員集體所有的資產。屬于組（原生產隊）集體所有的資產，仍歸該組成員集體所有”。 “集體經濟組織要按照民主管理的原則，建立健全成員大會或成員代表大會制度。涉及集體資產管理的重大事項，必須經過民主討論決定。”“集體資產通過拍賣、轉讓或者由于實行租賃經營、股份經營、聯營及中外合資經營、中外合作經營等方式而發生所有權或使用權轉移時，必須進行資產評估，并以評估價值作為轉讓所有權或使用權的依據。”“集體資產評估結果要按權屬關系經集體經濟組織成員大會或成員代表大會確認”。
　　農業部《關于貫徹落實〈國務院關于加強農村集體資產管理工作的通知〉的通知》（1996年）明確：“集體資產歸集體經濟組織全體成員集體所有”；“凡是涉及集體資產的重大事項都要按權屬關系，由集體經濟組織成員大會或成員代表大會民主討論決定”。
　　中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于健全和完善村務公開和民主管理制度的意見》（2004年）明確：“凡是與農民群眾切身利益密切相關的事項，如村集體的土地承包和租賃、集體企業改制、集體舉債、集體資產處置……等，都要實行民主決策，不能由個人或少數人決定。”“村級民主決策的基本組織形式是村民會議和村民代表會議。”“未經村民會議或村民代表會議討論決定，任何組織或個人擅自以集體名義借貸，變更與處置村集體的土地、企業、設備、設施等，均為無效，村民有權拒絕，造成的損失由責任人承擔，構成違紀的給予黨紀政紀處分，涉嫌犯罪的移交司法機關依法處理。”
　　中紀委監察部財政部農業部《關于進一步規范鄉村財務管理工作的通知》（2006年）明確：“農村各集體經濟組織的成員大會或成員代表大會是決定該集體經濟組織重大財務活動和財務事項的最高權力機構。凡關系集體經濟組織各成員切身利益的事項，如集體土地征用、變賣、出租、集體企業改制……等重大事項，都必須經農村集體經濟組織成員大會或成員代表大會討論決定。”
　　雖然，有眾多的條例、規定對集體土地的權屬及流轉有詳盡的規約，可是一些地方的土地流轉過程中，仍將村民小組內全體村民行使民主權利置于村“兩委”和鄉鎮政府決策、縣級政府及其部門審批許可之后，僅讓農民對縣鄉村三級既成出讓決定進行“事后背書”；讓鄉鎮或者行政村的村民會議或村民代表“民主決策”，來決定該鄉鎮、該行政村內某村民小組所有的集體土地財產的命運。
　　集體經營性建設用地入市流轉不符合土地利用總體規劃和鎮、鄉、村莊規劃。現實中，所有的被資本看上的作為經營性建設開發的農地，全部是被當作“符合規劃”的，全部是可以“調整規劃”后“符合規劃”的“未利用地”或者“一般耕地”，全部不需要進行農地轉用這個真正需要設立行政許可、需要直至國務院批準的。換言之，占到哪里，哪里就是合法合規的建設用地。
　　已經過期的《全國土地利用總體規劃綱要（1997～2010年）》盡管提出了“建立規劃公告制度”要求：“市（縣）和鄉（鎮）土地利用總體規劃經批準后，應當公告，并廣泛宣傳，接受社會對規劃實施的監督。”但在實踐上卻沒有被遵守過。
　　2008年批準的《全國土地利用總體規劃綱要（2006～2020年）》也要求“經批準的土地利用總體規劃應當依法予以公告，接受公眾監督”。但事實是，已經被大量征占與上報數字對不上號的規劃，都沒有公告。
　　這樣，當正式開放集體經營性建設用地入市流轉，在最方便圈地、囤地、炒地，最有利于資本大撈一把的制度中，違法違規占用耕地，尤其是地勢平坦、排灌良好、公路沿線村鎮周圍的基本農田，將成倍增加誘惑。資本大鱷蜂擁而上的前景可以預期。18億畝耕地紅線的堅守將更加困難。這個殃及后代的責任有誰準備承擔嗎？
　　最終，農民最值錢的經營性建設用地價值被變現卷走了，被炒高的空空蕩蕩的土地留下了——后續多少年凡是生產性投資都無力承受高成本的地皮，將讓多少任后續政府的“發展硬道理”無法如愿？而現任政府的“穩定硬任務”只要拿出暴力硬手段就可以如愿。
　　
　　無論是確權前提缺乏還是規劃前提缺乏，都反映了終極權利所有者農民，對實際進程掌控者有效的制度性約束和激勵的缺乏，即“平權式治理結構”①的缺乏。
　　所以，正式開放農村集體經營性建設用地入市和流轉，優化集體土地資源配置、增加農民財產性收入，需要健康的治理結構的配套或者支撐。要先吃透黨的十七屆三中全會決定精神和我國我黨真正的主流理念——變城鄉二元結構為城鄉統籌一體化發展，是為資本打破“防火墻”，暢通無阻、變本加厲剝奪農民土地財產，剝奪農民的發展權，還是為農民保障權利，還利于農、還權于民；要先弄懂由新中國全部歷史決定的包括建設用地在內的農民集體土地權屬法律關系——我國農村土地的村民小組或原生產隊內全體成員集體所有的制度，不是不讓農民擁有土地產權的制度，而是不讓農民放棄土地產權的制度；要先弄明白部門的法定權限再來推進集體建設用地入市流轉。
　　說到底，影響公民和組織基本財產權利的規范，本來就不應該由政府的部門規章甚至非法律規范性文件決定。包括建設用地在內的農村土地制度，屬于國家基本經濟制度、民事基本制度，只能由法律規范；全國人民代表大會及其常務委員會可以授權國務院對其中的部分事項先制定行政法規。部門規章只能據此作執行層面的規定，而不是自行設立規范。
　　此外，經營性建設用地作為最值錢的農村集體資產，按照國務院三定文件，是農業部門的職責所在。②如果說，耕地是國土資源部門管數量、農業部門管質量的話，那么，不涉及土地農轉非、不涉及建設用地供in9mLFTcOjice996SZn4DyOIj/5qHO4FQYjsC4b12KI=應總量，既有的合法合規農村集體經營性建設用地的入市流轉，怎么成了國土資源部門的職責了，怎么讓國土資源部門又多了一項審批權了？
　　總之，杜絕開放集體建設用地入市流轉增加違法占地誘惑，就要為之提供配套或者支撐。必須刻不容緩地構筑兩項“制度性基礎設施”，并作為每個地方啟動土地入市流轉的前置程序——土地確權登記到村民小組。凡土地改革、1962年“四固定”后未有法定事項，將村民小組土地錯登為行政村、鄉鎮和國家所有的全部公告更正，讓侵權者頭頂的達摩克利斯劍始終高懸，絕了侵權者的念想。
　　
　　不是“道理”問題，是“力量”問題
　　
　　在農民的土地財產問題上，國家文件已經發得夠多，“狠話”已經說得夠多；農民的“依法”“依文件”抗爭，也已經到了“抵死”的極限，然而，幾乎看不到權錢受到哪怕些許遏制的跡象，凡是他們所看中的農民土地，總是有辦法如愿到手的。我們作為涉農領域的教育工作者，“道理”已經說盡，結果卻并不如意。
　　魯道夫·馮·耶林的名篇《為權利而斗爭》中曾經指出，世界上一切法權是經由斗爭而獲得的，每一項既存的法律規則，必定只是從對抗它的人手中奪取的。每一項權利，無論是民眾的還是個人的，都是以堅持不懈地準備自己去主張它為前提。一些為公眾判斷早就譴責的制度，常常仍然可能長久地茍延殘喘。使之得以保全的，不是歷史慣性，而是關涉其存在的利益的抵抗力量。如果國家應當由于一平方公里的土地而不問其價值進行自衛，農民為何不應由于一小片土地而奮斗呢？如果或者是因為國家機關妨礙了這種斗爭，或者是由于其他原因，民眾中的重要的一部分人不再有勇氣實現其權利，這將導致有勇氣去實現自己使命的個人受到無限的妨礙。同樣，正如其余的人退卻，加給個人以不同的重負。我想將之與在戰場上逃跑相提并論；當所有的人并肩戰斗時，他們自身有一個支撐；一旦一個人退卻，那么，留下者的任務就變得總是有危險的。（作者為中國人民大學農業與農村發展學院教授、博導）
　　
　　注釋
　　①程漱蘭等：《“親民”政策呼喚“平權式”的治理結構——世界銀行〈2006年世界發展報告〉的啟迪》，載國務院發展研究中心《管理世界》雜志2006年9月168～169頁。
　　②《國務院辦公廳關于印發農業部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發〔2008〕76號，2008年7月10日）“主要職責”第二項：“承擔完善農村經營管理體制的責任”，其中，“指導農村集體資產和財務管理”。