論刑法修正案與刑法立法解釋

　　【摘要】刑法修正案和刑法立法解釋是刑法立法完善的方式，但二者在形式、內容、作用等方面不同，建議《刑法修正案（八）（草案）》取消移植刑法立法解釋的做法。在全面修訂現行刑法之時，可在充分考慮刑法立法解釋的基礎上，采納其合理部分，從而使刑事立法解釋真正成為刑法規范不斷自我完善的重要途徑。
　　【關鍵詞】刑法修正案 立法完善 刑法立法解釋
　　
　　《刑法修正案（八）（草案）》（以下簡稱《草案》）第四十一條第五款將關于“黑社會性質的組織”的特征的立法解釋原文納入其中，這種做法是否可取？筆者擬就此略抒管見。
　　
　　刑法修正案與刑法立法解釋之關系
　　
　　刑法修正案是國家立法機關制定的對刑法典某一條文或某一部分進行修改的規范性文件。①刑法立法解釋則是國家立法機關制定的對刑法條文的含義進行解釋的規范性文件。截至2010年8月，全國人大常委會先后通過7個刑法修正案和9個刑法立法解釋。二者既密切聯系，又相互區別。
　　聯系表現。一是性質上的刑法立法完善方式。刑法立法完善是指刑法生效后，為使刑法能夠適應社會發展變化的需要、更加科學化所進行的一系列活動，包括刑法立法解釋、刑法的修改、刑法的編纂等。雖然，普遍認為，1997年修訂的刑法是我國歷史上一部相當或比較完備的刑法典。但從1998年起，全國人大常委會接二連三地以單行刑法、刑法修正案和刑法立法解釋等對刑法進行修改、補充、說明。立法實踐足以表明，第一，刑法立法完善是一項永恒的工作；第二，我國刑事立法存在立法粗疏、體系不夠全面、技術不夠規范等問題；②第三，刑法修正案和刑法立法解釋都是刑法立法完善方式。刑法立法解釋同刑事立法本身存在一定區別，但不可否認它具有立法的性質，是一種立法方式。③
　　二是順序上的刑法立法解釋優先。刑法修正案是刑法立法完善的基本方式，刑法立法解釋是刑法立法完善的必要補充。但這并不表示對刑法立法完善時，優先采用刑法修正案修改立法。恰恰相反，應優先采用刑法立法解釋，只有在刑法立法解釋確實無法彌補立法漏洞時，才用刑法修正案修改立法。因為，刑法立法既需要完善，也需要穩定。因此，在刑法需要不斷完善與刑法需要穩定而持續的實施之間存在矛盾。解決這一矛盾的方式，是盡量減少立法變動頻率，發揮刑法解釋的最大化效果。④
　　三是效力上的與刑法典同等性。刑法修正案發布后就成為刑法典的組成部分，修改后的條文取代被修改的條文，增補的條文也直接吸納到刑法典之中，與刑法典具有同等效力，二者之間是 “層級效力等同”的關系。⑤而根據立法法規定，全國人民代表大會常務委員會制定的刑法立法解釋與刑法典具有同等效力。
　　主要區別。一是形式不同。刑法修正案是在不改變刑法典總條文數的前提下對刑法典進行修正，由于內容上的替代關系，形式上，刑法修正案與刑法典是同一的，⑥即形式上刑法典被修改的有關條款依然保留并且適用。因此，刑法修正案頒布之時即失去其獨立性。刑法立法解釋則不然，與刑法典不存在取代關系，具有獨立性。
　　二是內容不同。刑法修正案是對刑法所作的修改和補充，歷次修正案對刑法典的修改主要表現為兩種方式：增設新罪與完善舊罪。⑦增設新罪就是創設新的罪刑規范，完善舊罪既包括罪狀的修改，也包括法定刑的調整。刑法立法解釋只是對刑法規定的某些內容所作的解釋，主要是對刑法條文含義進一步明確的內容進行的解釋。可見，是否規定罪刑規范，是二者內容的關鍵區別。
　　三是規模不同。刑法修正案規模過大，除《刑法修正案（二）》是一個條文外，其他刑法修正案均涉及多個條文，七個刑法修正案修正的刑法條文總數達70條。對于刑法修正案的“度”的問題，有學者建議，每一個刑法修正案僅能修補一個刑法條文。⑧該建議對于保證刑法修正案的慎重性有一定意義，擬采納。據此，由于前述刑法立法解釋均只有一個條文，刑法立法解釋的規模適度合理。畢竟，在今后比較長的時間內，對刑法的修改和完善將是局部的微調。⑨四是程序不同。刑法修正案適用法律修改程序，即全國人民代表大會常務委員會立法程序：委員長會議等七大主體有權提出法律案，一般經三次審議，由常務委員會全體組成人員過半數通過，由國家主席簽署主席令公布。刑法立法解釋適用法律解釋程序：國務院等六大主體有權提出法律解釋要求，無審議次數要求，表決通過后由常務委員會發布公告公布。以嚴格、正當的程序保障刑法規定內容的妥當性，防止國家刑罰權的濫用。
　　五是作用不同。刑法修正案是根據政治、經濟、文化和社會發展的需要，對當前經濟與社會發展中的重要問題予以刑法規制，對刑法進行部分修改和補充，以調整刑法規范不適應犯罪變化的情況。因此，刑法修正案的作用重在使刑法規范適應社會需要，保持與社會的同一性。刑法立法解釋是根據刑事司法實踐的需要，對較為抽象容易發生或者已經發生疑義與歧義的刑法規范作出解釋，予以明確化，使刑法規范適應復雜多變的犯罪活動。因此，刑法立法解釋的作用重在保證刑法規范得以正確運用。
　　由以上分析可以看出，在應然層面上，刑法修正案與刑法立法解釋不容混淆，不可替代。如前所述，盡管二者都是刑法立法完善的一種方式，與刑法典具有同等效力，但刑法修正案、刑法立法解釋在形式、內容、規模、作用、制定程序等方面存在不同。應注意二者的區別，二者不容混淆，不可替代。在實然層面上，刑法修正案的部分內容可通過立法解釋解決。
　　
　　刑法修正案移植刑法立法解釋之質疑
　　
　　首先，從《草案》說明看，移植刑法立法解釋的理由不成立。《草案》說明指出，為維護社會治安秩序，保障人民利益，有必要進一步加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度，建議刑法明確黑社會性質組織犯罪的特征。一般的邏輯是，不明確的東西才需要明確，而黑社會性質組織的特征早已由刑法立法解釋明確界定，《草案》說明對此是肯定的。因此，何來明確黑社會性質組織的特征？此其一。其二，按照《草案》的說法，是將黑社會性質組織的特征在法律上作出明確規定，這里隱含著刑法立法解釋不是法律，沒有法律效力。如前所述，刑法立法解釋具有立法性質。何況，全國人大常委會有權對刑法做立法解釋，且與刑法典具有同等效力。其三，在刑法修正案中明確黑社會性質組織的特征，就能加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度嗎？即使能夠，難道在刑法立法解釋中明確黑社會性質組織的特征，就不能加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度嗎？其四，《草案》這么做的原因分析。筆者以為，《草案》直接吸收刑法立法解釋，修改黑社會性質組織犯罪條文，試圖調和司法認定的矛盾。司法實踐中，對是否屬于黑社會性質組織爭議很大，各地司法機關標準不一、尺度不同。問題的癥結不在于黑社會性質組織標準不應有刑法立法解釋規定，而在于刑法立法解釋的黑社會性質組織標準不夠明確，缺乏可操作性。因此，解決問題的關鍵是如何準確界定“黑社會性質組織”，而不是將關于黑社會性質組織特征的刑法立法解釋照搬在《草案》中。
　　其次，從二者關系看，刑法修正案不能移植刑法立法解釋。雖然刑法修正案規定的某些內容可通過刑法立法解釋解決，但這不意味著刑法立法解釋的內容也可通過刑法修正案規定。相反，能由刑法立法解釋的內容無需通過刑法修正案加以規定，已經制定的刑法立法解釋也不必在刑法修正案中重復規定。將刑法立法解釋納入《草案》，顯然無視二者的關系。
　　再次，從刑法修改原則看，刑法修正案移植刑法立法解釋不必要、不慎重。修改刑法，必須堅持必要性原則和慎重性原則。必要性原則要求做到刑事處罰解決社會問題的最后性和充分發揮刑法解釋的作用，慎重性原則要求不能草率。不能在可以通過其他現有法律規范體系或者在能夠通過刑法解釋解決問題之時，修改刑法立法。在黑社會性質組織的特征可以通過并已經通過刑法立法解釋解決的情況下，將刑法立法解釋納入《草案》違反了刑法修改的上述原則。
　　最后，如果按照《草案》的邏輯和做法，其他已由全國人大常委會做出的刑法立法解釋也應照搬到刑法修正案里。這樣需要多次修正刑法，引起刑法立法頻繁變化，從而影響刑法的穩定性、嚴肅性、權威性。立法變動的頻率與法律的穩定性、權威性成反比關系。頻繁變動刑法，會使人們認為立法不嚴肅，會使人認為涉及人們生死、自由的刑法無威信，人們會無所適從，也無法切實遵守。（作者單位：廣西政法管理干部學院法律系）
　　
　　注釋
　　①趙秉志：《中國特別刑法研究》，北京：中國人民公安大學出版社，1997年，第42頁。
　　②④曾粵興：《刑法學方法的一般理論》，北京：人民出版社，2005年，第19～20、205頁。
　　③陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第672～675頁。
　　⑤黃京平，彭輔順：“刑法修正案的若干思考”，《政法論叢》，2004年第3期。
　　⑥張波：“論刑法修正案——兼談刑事立法權之劃分”，《中國刑事法雜志》，2002年第4期。
　　⑦高銘暄，呂華紅：“論刑法修正案對刑法的修訂”，《河南省政法管理干部學院學報》，2009年第1期。
　　⑧歐錦雄：《刑法的辯護與批判》，北京：中國檢察出版社，2008年，第284頁。
　　⑨高銘暄，馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社，2007年，第16頁。