不當解雇的缺陷分析及規制完善

　　【摘要】解雇是勞動法中的一項重要制度，它涉及到雇主與雇員雙方的利益。在對不當解雇原因及相關立法缺陷分析的基礎上，提出了完善我國勞動合同中不當解雇的若干規制，包括明確正當解雇的理由、靈活規定解雇預告期限、完善不當解雇救濟制度，以及完善解雇程序等。
　　【關鍵詞】勞動合同 不當解雇 解雇程序
　　
　　解雇是勞動法中的一項重要制度，該制度涉及到雇主與雇員雙方的利益。現代勞動法在賦予雇主單方解雇權的同時，又對該權利的行使施加了諸多限制，因此就產生了不當解雇制度。我國《勞動合同法》為了保護勞動者的合法權益，對解雇制度進行了嚴格的限制，但也還存在諸多缺陷，需要不斷完善。
　　
　　解雇與不當解雇概述
　　
　　解雇的內涵。解雇制度與勞動關系解除制度之間既有聯系又有區別，解雇制度是雇主單方面對雇傭關系的終止行為，而勞動關系的解除包括勞資雙方協議解除和勞資雙方中一方單方解除勞動關系兩種情形。因此，解雇屬于勞動關系解除情形之一，其內涵和外延均比后者要窄。在我國勞動合同法中，解雇指的是用人單位單方解除勞動合同之情形。
　　不當解雇的內涵。不當解雇是雇主（用人單位）違反法律、法規、公共政策、勞動合同的約定或在沒有不正當理由的情況下單方解除勞動關系并給勞動者權益造成損害的行為?？梢姡划斀夤鸵鄬俳夤椭环N，與正當解雇相比較，不當解雇有以下特征：一、構成不當解雇的實質性要件是雇主的解雇行為違反法律、法規、公共政策、勞動合同的約定或缺乏正當理由。二、不當解雇是損害勞動者合法權益的行為，就業權是憲法和法律賦予勞動者的重要權益，也是勞動者維持生計和自身發展的重要保障。而不當解雇行為侵犯了勞動者的就業權，使本來可以維持的勞動關系戛然而止，從民法的角度而言，不當解雇屬于侵權行為。三、不當解雇是給勞動者造成損害的不法行為，在客觀上導致了勞動者權益的受損，基于民法上的損害補償原則，勞動者可以請求用人單位進行賠償或補償。
　　解雇自由與解雇權限制。從各國勞動法關于解雇的立法來看，有兩種解雇的制度模式，即解雇自由和解雇權限制。所謂解雇自由是指雇主根據一方的自由意志即可單方面解除勞動關系。解雇自由原則的確立源于民商法中的私法自治理念，勞動關系在本質上是一種契約關系，當事人雙方既然有權根據意愿自由締結勞動關系，當然可以基于自己的意志單方解除勞動關系。雇主的解除自由權屬于雇主經營管理權的內容之一，也是雇主提高經營效率和維持企業秩序的重要手段。限制解雇權濫用是指雇主的單方解除權受到國家法律的制約，亦即雇主在行使單方解除權時，必須符合法律對解除權行使限制的規定，對于法律明文禁止解除的情形，雇主不得解除。
　　效率和公平并不是完全對立的，同理，自由解雇和解雇限制也不是根本沖突的，就如同近代民法向現代民法變遷的過程中，對契約自由原則的限制并不是徹底否定私法基本原則一樣，強調對解雇的限制，不過是在傳統的強調效率的基礎上，開始關注公平價值。
　　
　　不當解雇的原因及解雇制度的缺陷分析
　　
　　不當解雇的原因。不當解雇普遍存在，總的說來，有以下幾個方面原因：
　　首先，我國的人口數量龐大，勞動力資源過剩，就業市場供求失衡，用人單位沒有人力資源緊缺的后顧之憂。
　　其次，法律對用人單位解雇權的制約和對勞動者權益的保護力度不足。雖然我國于2007年頒布了《勞動合同法》，在原有《勞動法》的基礎上進一步完善了我國的勞動法律制度，但是，《勞動合同法》在勞動合同解除的規定上，基本還是沿襲了舊法的規定，對用人單位單方解雇權的限制不到位，在客觀上為用人單位不當解雇提供了可乘之機。
　　再次，我國企業，尤其是中小型企業的人力資源管理制度仍不規范，人力資源管理人員的法律素質有待進一步提高，這導致人力資源管理中的違法、違規操作現象難以有效遏制。
　　我國解雇制度立法的缺陷分析。首先，勞動合同單方解除法律規定過于粗放。我國《勞動合同法》第39條至43條規定了用人單位單方解除勞動合同的具體條件、程序以及用人單位不得解除勞動合同的情形。另外，該法第46、47、48條規定了用人單位單方解除勞動合同后對勞動者的賠償制度。從法條規定來看，我國并沒有采取解雇自由原則，而是對用人單位的解雇權進行了嚴格的限制，首先規定了三種解雇權發生情形，即：過失性辭退、非過失性辭退和裁員辭退，并分別規定了用人單位單方解除權發生的條件和事由。除此之外，還規定了若干用人單位不得解雇的情形，也就是說從正反兩個方面對用人單位的解雇權進行了限制。從表面上看，《勞動合同法》對解雇權的限制極其嚴格，能夠有效保護勞動者的合法權益，但是，總的看來，《勞動合同法》的規定還是比較粗放，實踐中對勞動者的權益保護也難以湊效。具體表現在：一、關于過失性辭退的規定，立法只是概括地列舉了用人單位可以解除勞動合同的幾種情形，而且其中關于“嚴重違反用人單位規章制度”的規定太過籠統。對于何謂“嚴重違反”，并無統一的標準，不同的人有不同的理解，這樣一來，就可能給用人單位濫用解雇權留下缺口。二、解雇通知期限的規定不合理。《勞動合同法》第40條規定了非過失性辭退的情況下，用人單位單方解雇應提前一個月通知勞動者，或者通過額外支付一個月的工資的代價即時解雇。因為非過失性辭退不是由于勞動者的過錯而導致的，因此，為了保護勞動者，法律規定了用人單位的提前通知義務，但是《勞動合同法》沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，“一刀切”式地規定一個月的通知期限有失妥當。三、對用人單位不當解雇的賠償責任的規定不合理。《勞動合同法》第87條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金?！庇钟诘?9條規定“用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”，這兩條關于不當解除賠償責任的規定存在明顯沖突之處，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除勞動合同書面證明的行為本來就屬于87條所規定的“違法本法解除勞動合同的”，既然屬于性質相同的違法行為，為何在賠償的構成要件及標準上存在如此差距？87條規定的是不論是否造成勞動者損失，用人單位都應支付雙倍賠償金，89條是以勞動者受損為要件，且未對賠償標準作出規定。
　　其次，對用人單位解雇程序的規定存在缺失。我國勞動立法并未對用人單位解除程序作出相應的規定，只是在我國《勞動合同法》第21條中涉及，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由；另外第43條規定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。事實上，這些規定沒有實際操作性，立法并沒有明確是用何種方式說明理由；如果未按規定事先將理由通知工會，該解除權的行使是否有效，法律均未作出明示。
　　
　　完善我國勞動合同中不當解雇的規制
　　
　　明確“正當”解雇理由。雖然《勞動合同法》對過失性辭退、非過失性辭退和裁員辭退等“正當辭退”的理由做出了規定，但是并不明確，給用人單位濫用解雇權創造了條件。因此，應該進一步明確“正當”解雇理由。例如：明確對嚴重違反用人單位的規章制度、以及不能勝任工作的認定，規定一個明確的可以操作的標準。這方面可以借鑒《澳門勞動關系法》。該法第69條規定了基于合理理由的雇主單方解雇，并且列舉了十種構成雇主解除合同的合理理由，大大增強了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不當解雇的發生。
　　靈活規定解雇預告期限。應該借鑒其他國家的相關立法，根據勞動關系存續時間的長短以及勞動者崗位的不同，規定不同期限的解雇通知期，勞動者在用人單位的工作年限反映了其對用人單位勞動貢獻的大小，也反映了勞動者在為用人單位提供服務期間喪失了掌握其他勞動技能的可能和尋找其他工作的機會。依據勞動關系存續的長短，規定不同期限的解雇預告通知期體現了公平公正。在用人單位單方解除勞動合同之中，通過規定不同的預告解雇通知期，形成以預告解雇為主導，即時解除為補充的立法格局，給予勞動者充分和必要的尋找就業的緩沖期。
　　 完善不當解雇的救濟制度。明確界定違法解除勞動合同的具體內涵，違法解除勞動合同既包括不當解雇，即在不滿足法定解除條件的情況下單方解除勞動合同，也包括在滿足法定解除條件下，違反法定解雇程序的行為。只要發生以上兩種違法解雇行為，雇主就應該承擔法律責任，而且承擔責任的方式并不僅限于損害賠償。
　　完善解雇程序。首先，要明確用人單位向勞動者說明理由和向勞動者本人或工會履行通知義務的具體方式，我們認為，應該采取要式方式，即書面方式為妥。其次，要明確規定用人單位違反以上程序而實施的解雇行為的效力，解雇行為，在性質上屬法律行為，法律關于法律行為的生效要件以及無效情形的規定均應適用。按照民法通則的規定“違反法律規定的法律行為無效”，據此，可以認定，用人單位違反法定程序的解雇行為也屬于不當解雇，不發生解雇的法律效力，用人單位還要承擔相應的法律責任。（作者單位分別為：唐山市委黨校；唐山學院）