貪污罪中的“不平賬”行為評析

　　挪用公款罪與貪污罪是具有不同社會危害性的兩種犯罪，區(qū)分兩罪的重要標(biāo)準(zhǔn)是有無永久非法占有公款的故意。司法實踐中，判斷行為人有無非法占有故意，一般來說是看其有無“平賬”行為。對于實踐操作而言，這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)顯然過于單一，其在強調(diào)客觀方面的同時，忽視了行為人真實主觀意圖。實踐中。將“平賬”與否作為辨別行為人有無非法占有故意的標(biāo)準(zhǔn)容易造成客觀歸罪，對準(zhǔn)確適用法律會產(chǎn)生不良影響。
　　2006年12月至2008年3月，陳某在擔(dān)任某鎮(zhèn)衛(wèi)生院農(nóng)醫(yī)審核員期間，利用對“新農(nóng)合”住院補償費用審核及掌握的農(nóng)村醫(yī)保戶相關(guān)信息的工作便利，采取虛構(gòu)患者姓名，虛構(gòu)住院時間和病因、套用其他住院人員信息等手段，先后開具虛假農(nóng)村醫(yī)療合作住院費用補償款審核單36份，并在模仿醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)筆跡審簽后，自己或委托他人到該衛(wèi)生院出納處簽字、領(lǐng)款，以報支農(nóng)村醫(yī)療合作住院費用補償?shù)姆绞剑_取該衛(wèi)生院醫(yī)保補償款75059元。2008年4月，該衛(wèi)生院發(fā)現(xiàn)墊付的農(nóng)醫(yī)補償款與該縣農(nóng)醫(yī)局核算后補償?shù)膶嶋H金額相差8萬元，經(jīng)查賬，發(fā)現(xiàn)陳某虛開了補償款審核單，便找到陳某詢問事情原因，陳某承認該款由其用于外地投資。之后，在該鎮(zhèn)衛(wèi)生院的督促下，陳某將公款分次退回了該衛(wèi)生院。
　　一、不平帳行為對于案件定性的影響
　　如果將不平帳行為作為客觀反映主觀的重要標(biāo)志，則在本案中，陳某應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。陳某在騙取農(nóng)醫(yī)補償款過程中虛構(gòu)了患者姓名、住院時間、病因等信息，但其并未制作申報補償款所需要的住院記錄、用藥清單、出院發(fā)票等其他相關(guān)材料，并將這些材料交到縣醫(yī)保局用以平賬。該種觀點認為，挪用公款案件中，行為人通常會在賬面上留下痕跡，因而通過查賬能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實。本案中，陳某明知其編造虛假信息占用公款的行為會導(dǎo)致該鎮(zhèn)衛(wèi)生院與縣醫(yī)保局之間的賬目不平，但其并未采取任何平賬舉動，由此推出陳某主觀上并沒有永久性占有公款的意圖，其至多只是挪用。故而，陳某應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。
　　如果不將不平賬行為提升到客觀反映主觀的標(biāo)志，進而影響行為定性的高度，則本案中陳某的行為應(yīng)構(gòu)成貪污罪，且屬于既遂。陳某利用職務(wù)之便，采用虛構(gòu)患者信息的手段，偽造審核單據(jù)騙取了衛(wèi)生院農(nóng)醫(yī)補償款75059元，該款又難以在該衛(wèi)生院財務(wù)賬目上反映出來，且在案發(fā)前陳某沒有歸還，而是在衛(wèi)生院與縣農(nóng)醫(yī)局對賬時才發(fā)現(xiàn)的，故陳某主觀上具有非法占有公款的目的，其行為符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》精神，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制了財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中陳某已經(jīng)實際控制了所占有的公款，并已經(jīng)將其用于經(jīng)營活動上，已經(jīng)構(gòu)成貪污罪既遂。
　　二、不平帳不能等同于沒有非法占有故意
　　對于本案的處理，本文同意前述第二種意見，即陳某采取虛假手段從本單位騙取公款，雖其在一定形式上留下了挪用痕跡，沒有真正做到平賬，但并不能由此推出其沒有非法占有的故意，仍然可以認定其行為構(gòu)成貪污罪。
　　司法實踐中，存在兩種情形，即使行為人不采取平賬行為仍應(yīng)認定其為貪污。一種是挪用之初就具有非法占有的主觀故意。行為人在挪用之初就具有非法占有的主觀故意，從一開始就沒有歸還e97b8d42fc9fbe44d6aff5d4d09591f74e1eac32d2fc5f75a431a974871151e1的意愿，但其在行為方式上并未采取平賬舉動。另一種是挪用的故意轉(zhuǎn)化為永久占有的故意，如攜款逃跑的。
　　挪用之初就具有非法占有的主觀故意又包括三種情形：一是行為人無需進行掩飾的情形。如行為人挪用、侵吞單位“小金庫”等帳外資金的情況，此時，行為人獲取的公款本身在單位財務(wù)賬目上就沒有顯示，自然也就不必采取平賬、銷毀賬目的方法進行遮掩。二是行為人無法掩飾的情形。如行為人利用單位財務(wù)工作管理松散的條件，貪污、挪用自己代收的公款，但其本身又無權(quán)接觸財務(wù)賬目，致使其無法采取平賬等手段掩飾自己犯罪行為的情況。三是行為人抱僥幸心理。自認為不平賬不會被發(fā)現(xiàn)的，或者急切將公款據(jù)為己有。對于是否被發(fā)現(xiàn)則在所不顧的。以上幾類案件，如果簡單以行為人客觀上有無實施不入賬或消除財務(wù)憑證等掩飾性行為來判斷其主觀上是否存在永久占有公款的目的，就只能得出一種結(jié)論，除法律擬制的攜公款潛逃的情形可認定為貪污罪外，其余幾種情形均定挪用公款罪。這種判斷方法忽視了對行為人真實主觀目的的實際考量，顯然有失偏頗。因此，要在類似案件中準(zhǔn)確把握犯罪人的主觀故意內(nèi)容，就有必要確立一套相對客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪人的行為進行綜合考量。
　　三、對不平帳行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)
　　(一)考察行為人有無類似行為或具體還款舉措
　　在此類犯罪案件的偵查及審查起訴過程中，應(yīng)當(dāng)認真調(diào)查相關(guān)犯罪事實。一方面考察行為人有無其他類似犯罪行為，如果在連續(xù)實施的數(shù)起犯罪行為中有其他事實證實行為人具有非法占有的目的或僅存在l臨時挪用的目的，則對行為人在全部犯罪事實中主觀目的的認定具有重要的參考作用。另一方面，要著力發(fā)掘周邊證據(jù)，印證行為人的主觀目的。結(jié)合本案，陳某在2006年至2008年三年中，先后開具虛假農(nóng)村醫(yī)療合作住院費用補償款審核單36份，侵吞公款七萬五千余元，期間從未有過還款的意思表示。如若不是因為對賬發(fā)現(xiàn)，其騙取公款的行為還將繼續(xù)。另陳某在供述中提到，其曾經(jīng)也占用過真實患者的農(nóng)醫(yī)補償款，但這種占用由于患者在一定時間內(nèi)都會來領(lǐng)款。所以不能長久。后其想出自己偽造單據(jù)的辦法，以達到排除他人追款的方式占有公款。由此可以推知陳某具有永久占有公款的目的。
　　(二)考察行為人占有公款的客觀情勢、還款能力及贓款用途
　　“客觀情勢”是指行為人在犯罪時對公款的需求原因及緊迫程度。在司法實踐中，部分行為人確因情勢緊急而占有、使用公款，如為親屬看病、家庭急用等情形。在客觀情勢緊急的情況下，行為人在使用公款之初往往不會認真考慮是挪還是占的問題，主觀目的并不明確。因此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人后來的表現(xiàn)判定其是否具有非法占有的目的。如果行為人在使用公款后實施了還款行為或還款的準(zhǔn)備行為，則應(yīng)認定為挪用公款行為，反之則不然。具體到本案中，陳某在騙取公款后，從未實施過還款行為或還款準(zhǔn)備行為。其通過造假單據(jù)騙取衛(wèi)生院的醫(yī)保補償款，因此該衛(wèi)生院的內(nèi)部帳目是始終平整的，陳某根本無機會還款，除非其主動向單位領(lǐng)導(dǎo)坦白挪用公款的事實。事實上，陳某從始至終就沒想過要還錢。案發(fā)后偵查人員訊問陳某，陳某強調(diào)自己一直想還款，但偵查人員進一步提問，如何還款時，其無法回答，由此可見其根本無還款意圖。
　　(三)考察行為人占用公款時間的長短及是否存在有能力而不還款的情形
　　在很多案件中。行為人挪用公款的起初確有歸還的意思，但隨著時間的推移，很可能因為事情沒有被發(fā)現(xiàn)而產(chǎn)生不想還款的思想，在客觀行為方面也從挪用公款變成了非法占有公款。雖然在表面形式上，行為人沒有在采取銷毀賬目等行為(事實上由于相關(guān)證據(jù)隨著時間的推移而流失。其可能已經(jīng)不再需要進行相應(yīng)掩飾了)，看似應(yīng)屬于挪用，但其行為實質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為貪污性質(zhì)，如果仍按照挪用公款罪定罪處罰顯然不當(dāng)。因此，對于長時間挪用公款不還的行為人，應(yīng)重點考察其是否存在有能力還款而不還的行為。如果挪用后，有能力還而不還，則從客觀上反映出行為人主觀上不想還的故意，其非法占有故意與客觀不退還行為相一致，故應(yīng)以貪污罪論處。對于這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在一個時間界定的問題，即經(jīng)過多長時間才能認定為“長時間挪用公款不歸還”的情形，應(yīng)當(dāng)通過法律解釋確定較為固定的標(biāo)準(zhǔn)。可以考慮從兩方面進行界定：一是行為人挪用公款的事由已經(jīng)消失，且未再將公款挪作他用，有能力歸還而不歸還的情形；二是行為人將所挪用公款反復(fù)用于個人事由，超過一定期限(如兩年)，有能力歸還而不歸還的情形。
　　對行為人主觀故意的探究是一個復(fù)雜的過程，各種各類的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非孤立存在，需要結(jié)合個案情況，綜合考慮犯罪人的客觀行為及其實施犯罪行為時所處客觀環(huán)境，才可能得出相對準(zhǔn)確的法律判