網絡吸毒

　　編者按：任何事物都具備兩面性，網絡的發展也不例外。網絡的快速發展除促進社會各個要素之間的交流、融合、發展外，毫無例外的也帶來了一定的負面后果。近年來，利用網絡實施的犯罪日益增加。除許多新興的網絡犯罪之外，傳統犯罪也紛紛利用網絡開辟自己的“戰場”如網絡詐騙、網絡賭博等。這些犯罪利用網絡的便捷性的特點，能在短時間內積聚大量的人員、資金，其影響范圍也超越了狹隘的地域限制，具備全國性、甚至是世界性的特點。
　　“網絡吸毒”行為的刑法學分析
　　一
　　臨近歲末。如果要盤點一下2011年法律領域的新詞語，“網絡吸毒”可為其中之一。如何認識和評價網絡吸毒現象，即使對于專業人士，也是一個頗具挑戰性的新課題。正如湖南省公安廳禁毒總隊滕章貴隊長在其微博中寫下的一句話：“禁毒多年，聽說‘網絡吸毒’有點發懵。”網絡吸毒讓人發懵的原因之一，在于其行為性質認定的復雜性。本文從刑法學專業的角度，對這一新詞所指向和可能涵蓋的具體行為作一分析。
　　首先要說明的是，下面關于網絡吸毒涉罪行為的探討，是以中國的刑罰與治安處罰二元并存的結構為背景的。說明這一點，有助于深情探討問題的語境。司法實踐中，大量的涉毒案件不是通過刑事處罰的方式，而是通過治安管理處罰方式進行處理的。有資料顯示，截止2010年。全國共有登記在冊的吸毒人員143.7萬余人，實際數字顯然比這還要大。單純的吸毒行為在我國刑法中并沒有作為犯罪來規定，而是作為行政違法行為來處理。這種違法行為制裁體系的二元結構是中國刑法的一個重要特點。
　　因此，探究網絡吸毒所涉及行為的性質，就不是僅以狹義的刑法為參照系，而是在違法犯罪的二元結構框架下進行。故本文所謂的“涉罪”行為，既包括刑法中的犯罪行為。也包括行政法上的違法行為(如吸毒行為)。
　　違法行為制裁體系的二元結構決定了行為人法律責任的二元性，即從廣義刑事司法的角度看，行為人承擔刑事責任的方式不僅可以是作為犯罪處理進而受到刑罰處罰，也可以是接受某種治安處罰(甚至勞動教養)。這是由于中國刑法上的犯罪定義的特殊性決定的。中國刑法上的犯罪，特指嚴重違法行為，即大約相當于國外刑法上的重罪部分，外國刑法上輕罪乃至違警罪的那部分行為，在中國是作為勞動教養和治安處罰來處理的。
　　從上述語境可以推出，如果要強化對網絡吸毒的治理，可能的路徑不僅包括對某些行為犯罪化，還可以包括對某些行為雖不作為犯罪來處理但應給予治安處罰的方式。也就是說，治理網絡吸毒，不一定(但不是一定不)要在狹義的刑法上犯罪化。二元的刑法結構決定了行為法律后果的兩種可能性。認識到這一點，既不妨礙必要的犯罪化，又可以防止過于輕率的犯罪化。立法者和司法者具備這樣的基本認知和理論共識，對于正確處理網絡吸毒案件，應是有意義的。
　　二
　　“網絡吸毒”本身并不是一個嚴格的法律詞匯，而只是用最簡單的幾個字描述了一種違法犯罪現象。以不久前告破的全國首例利用互聯網視頻交友平臺進行涉毒違法犯罪活動的新類型毒品案件為例，我們可以看到，所謂“網絡吸毒”，所涉及的具體違法犯罪行為其實是十分復雜的。換言之，“網絡吸毒”是一個多行為的結合體，具體包括：
　　(一)吸毒行為
　　吸毒行為，即本人吸食行為。吸毒的行為在我國刑法中沒有作為犯罪來處理，雖然曾有人建議要把吸毒行為犯罪化，但這種看似徹底的解決方法其實是簡單的和不理性的。我國的《禁毒法》也沒有將吸毒者定位為單純的違法者，而是將吸毒者視為兼具病人、違法者和受害者三重身份。世界上確有國家把吸毒行為規定為犯罪的，但這種中外區別主要是由于前述刑法結構的不同造成的。依《禁毒法》第62條規定，吸食、注射毒品的，依法給予治安管理處罰。吸毒人員主動到公安機關登記或者到有資質的醫療機構接受戒毒治療的，不予處罰。《禁毒法》同時規定了對吸毒成癮人員的戒毒治療、強制隔離戒毒等措施。強制隔離戒毒的期限為二年，并可以延長一年。
　　(二)販毒行為
　　販毒行為，即通過網絡發布銷售信息和進行毒品交易的行為。網絡已經成為不法分子發布易制毒化學品銷售信息、聯絡毒品交易的重要平臺。從司法實踐看，往往表現為“以販養吸”。通過聊天室發布出售毒品信息的行為在性質上屬于販毒行為。發布求購信息的行為則不完全屬于販毒行為，具體而言，這種求購如果是以購買以后再出售為目的的，則屬于販毒的一個環節，如果不以出售為目的，則另當別論。
　　(三)聚眾行為
　　聚眾行為，即通過在聊天室“開房”容納和吸引其他吸毒者參與的行為。據媒體披露的信息，涉案的視頻網站注冊用戶達數千萬，平時在線人數達幾十萬人，開設有數千個“房間”，因為網絡的特殊性，網上聚眾的規模十分驚人，涉毒行為的危害性因此劇增。
　　(四)介紹行為
　　介紹行為，即介紹他人加入“房間”的行為。這種網絡聊天室由吸販毒人員組建，“房主”會設置密碼，須通過有人介紹才能進入。介紹行為是刑法上一種重要的涉罪行為。介紹行為既可能獨立成罪，也可能構成共同犯罪。獨立成罪的情形，如《刑法》第205條規定的介紹他人虛開增值稅專用發票的行為、第359條規定的介紹他人賣淫的行為、第392條規定的向國家工作人員介紹賄賂的行為。除了這些刑法明文規定的情形之外，介紹行為還可能構成各種共同犯罪。介紹他人加入“房間”的行為，雖然依照罪刑法定原則在現行刑法中不能獨立成罪，但有可能構成共同犯罪。可以構成的具體罪名取決于加入“房間”以后實施的行為，理論上講，可以構成《刑法》第347條到355條規定的各種具體罪名。
　　(五)引誘行為
　　引誘行為，包括但不特指引誘他人吸毒。而是強調引誘他人加入“房間”的行為，引誘他人加入房間，是一種間接的引誘吸毒。因為如果進入房間后自己不吸毒而只做旁觀者，幾乎是不可能的，應當承認這種引誘行為的社會危害性。而引誘他人吸食和注射毒品的行為，是《刑法》第353條明文規定的犯罪行、為。
　　(六)傳授方法行為
　　傳授方法行為，具體又可以分為傳授毒品制造方法的行為和傳授吸毒工具制造行為。因為制造毒品是犯罪，所以傳授毒品制造方法其實是傳授犯罪方法的行為；而吸毒本身不是犯罪，傳授吸毒工具制作方法的行為雖然有害，但在法律性質上有別于傳授犯罪方法。《禁毒法》第24條規定，禁止非法傳授麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學品的制造方法。公安機關接到舉報或者發現非法傳授麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學品制造方法的，應當及時依法查處。
　　(七)展示行為
　　展示行為。即通過網絡展示本人吸毒行為的行為。這種行為包含著明顯的對于他人特別是未成年人的不良影響。據媒體報道，在全國首例網絡吸販毒案件中查獲的涉案人員多為“80后”、“90后”，超過半數為25；歲以下，年齡最小的吸毒人員僅14歲。而由于借助網絡的便利，這種展示行為的不良影響是難以估量的。本案涉案人員達12125名，涉及全國31個省、市、自治區，這種展示行為影響的范圍和程度，由此可見一斑。展示行為在現行刑法中沒有規定，但考慮到其社會危害性，未來可以考慮給予一定的治安管理處罰。
　　(八)教唆行為
　　教唆行為，即通過網絡平臺以文字、圖片、語音、視頻方式引起他人嘗試吸毒的行為。教唆是刑法上十分復雜的理論問題，教唆本身不能獨立成罪，而是通過共同犯罪方式來確立其承擔刑事責任。從有關案件披露的信息看，網絡吸毒多發生在聊天室的“十人房”內。可見被教唆的對象是特定的，教唆者特別是“房主”和介紹他人加入者具有教唆他人的主觀意圖。這種教唆行為的社會危害性顯而易見，應作為共同犯罪處理。
　　(九)其他行為
　　其他行為吸毒是其他犯罪的誘因。由于吸毒需要大量的金錢，有數據顯示，吸毒者毒資主要來源于非法所得。為了獲取毒資，男性吸毒者80％以上兼有其他違法犯罪行為，女性吸毒者80％從事賣淫活動。一些地區的搶劫、搶奪、盜竊案件有60％甚至是80％是吸毒人員所為。而由于吸毒者中艾滋病感染者比例較正常人群高，所以還可能導致艾滋病和性病傳播。網絡聊天室可能成為這些行為的犯意交流和共犯聯絡的場所，行為人因而可能構成這些犯罪的共犯。
　　上述行為有兩個特點，一是通過網絡實施，二是多為雙向的行為，如販毒行為的賣與買，聚眾行為中的聚眾與參與，介紹行為的介紹與加入，展示行為的展示與觀看，傳授方法行為的傳授與學習。這些行為在刑法上具有不同的社會危害性，因而應區別對待，處罰主行為比較符合刑法一般理論。
　　三
　　通過以上分析，可以看到，“網絡吸毒”所涉及的具體行為是多種多樣的，不能籠統地稱為“網絡吸毒”打包處理，而必須具體分析每種涉案行為的性質及其社會危害性，并進行相應的法律規制。在眾多的涉罪行為中，聚眾行為是所有“網絡吸毒”涉罪行為的核心和關鍵，如果失去了聚眾這一點，則吸毒似無驚人之處。“網絡吸毒”案件之所以成為重大刑事案件，原因有二，一是網絡，二是聚眾，而網絡只是個平臺，是聚眾的手段，聚眾才是關鍵。
　　我們認為，對此種聚眾行為有必要作法律上單獨的考量。對于聚眾吸毒行為，目前還是一個法律空白點。《中華人民共和國禁毒法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》都沒有做出具體規定。
　　從《禁毒法》看，《禁毒法》只有一處提到“聚眾”，即《禁毒法》第65條，娛樂場所及其從業人員實施毒品違法犯罪行為，或者為進入娛樂場所的人員實施毒品違法犯罪行為提供條件，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照有關法律、行政法規的規定給予處罰。娛樂場所經營管理人員明知場所內發生聚眾吸食、注射毒品或者販毒活動，不向公安機關報告的，依照前款的規定給予處罰。這里提到的追究刑事責任是追究“不報告”的刑事責任，而不是追究聚眾吸毒的刑事責任。
　　從《治安管理處罰法》看，該法關于吸毒沒有提及“聚眾”。治安管理處罰法關于“聚眾”有兩處，一是聚眾淫亂(第69條)，一是聚眾擾亂公共秩序的(第23條)，但這里“秩序”是指機關、團體、企業、事業單位秩序，車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序，公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序，以及選舉秩序。
　　從《刑法》角度看，《刑法》分則第6章規定了非法持有毒品罪(第348條)、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪(第353條)、強迫他人吸毒罪(第353條)、容留他人吸毒罪(第354條)等罪名，對持有、引誘、教唆、欺騙、強迫、容留等行為進行了犯罪化，但并未就聚眾吸毒行為做出任何規定。
　　《刑法》有23處明文規定了“聚眾”構成犯罪的情形，但沒有規定聚眾吸毒，即使通過法律的擴張解釋，也很難將聚眾吸毒包括進去。雖然聚眾吸毒的行為從最廣義上講也是對社會秩序的擾亂，但很難用聚眾擾亂社會秩序罪來涵蓋，因為《刑法》第290條規定，聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。雖然聚眾吸毒也是對于社會秩序的擾亂，但因無關工作、生產、營業和教學科研，故難適用本條。
　　說到毒品，人們很自然會聯想到中國改革開放以來在司法實踐中逐漸形成的一個頗具中國特色的詞——“黃賭毒”，做一些橫向的比較也許有利于我們對問題的理解。因此不妨簡單考察一下刑法對于“黃”和“賭”的聚眾情形的規定，雖然沒有絕對的可比性，但或可有益于我們對問題的理解。
　　關于“黃”，《刑法》第301條規定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，從重處罰。可見，對于“黃”的聚眾，是人罪的，處罰首要分子和積極參加者，并不以是否具有盈利為限。
　　關于“賭”，《刑法》第303條規定，以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。可見，對于“賭”的聚眾，也是入罪的，但強調以盈利為目的。
　　但關于“毒”的聚眾情形，《刑法》只字未提。
　　“黃賭毒”這個在司法實踐中歷史形成的詞語，以一種司法文化和社會認知的方式，將三者的社會危害性放在了一個大體相當的水平。當然，“黃賭毒”在不同歷史時期的社會危害性也是不斷變化的。隨著中國經濟的騰飛，“賭”在當下似乎危害性已大不如前，而人們對“黃”的心態也是在暖昧中趨向寬容。對于“毒”，應該說，當下毒品泛濫的危害性遠遠超過改革開放初期，社會心理在對“黃”和“賭”漸趨淡定的同時，對于“毒”則是高度警惕的。雖然社會心理對“黃賭毒”三者的認識存在此種微妙的差異，但無論如何，“黃賭毒”這個語詞的存在，本身就反應出三類行為之間的某種可比性。
　　從法益的角度考慮，“賭”主要關乎錢財，而錢財乃身外之物。而毒品則直接關乎人體，對人身的保護應高于對身外之物的保護。“黃”主要關乎風化，即受害的不是人身，而是社會公序良俗。“毒”直接侵害人身健康，更有摧毀中華民族體質之歷史教訓，在法律上似應有更妥善的規制。
　　但目前情況是，聚“黃”、聚“賭”均已人罪，惟有聚“毒”例外。應該承認，毒之禍，當在“黃”和“賭”之上，因此，對于“毒”的法律規制，亦應在“黃”和“賭”之上。
　　鑒于網絡吸毒的社會危害性，我們認為，有必要對于聚眾吸毒行為(包括網上的和網下的聚眾吸毒行為)進行法律處置上的單獨考量。
　　第一種可能性是對其犯罪化。當然，必須同時指出，犯罪化并不意味著所有參與者都將面臨刑事責任，這既不合理，也不現實。對于犯罪化，我們持十分謹慎的態度。但這并不排斥，我們可以借鑒刑法中關于其他聚眾型犯罪的立法模式。追究“房主”和其他積極參與者的刑事責任。
　　另一種可能是不入罪，而作治安處罰層面的考量。考慮到《禁毒法》對于吸毒者身份的基本定位(兼具病人、違法者和受害者三重身份)，同時考慮到涉案人數和司法效率問題，不進行犯罪化而進行治安處罰層面的設計，也是中國語境下的一個立法選擇。具體采用哪一種，還可進一步研究。
　　網絡吸毒案中“房主”行為的法律定性
　　一、“房主”行為的性質如何界定
　　網絡吸毒案中，“房主”的主要行為有吸毒、交流吸毒經驗、提供虛擬“房間”、召集癮君子們到“房間”里共同吸毒等行為。因此需要對“房主”的上述行為進行分析，判斷其是否符合入罪的條件，最終確定在現行刑法立法體系下“房主”行為性質的界定。
　　從我國目前的法律規定來看，單純的吸毒行為應認定為治安違法，不應承擔刑事責任。同時，“房主”召集癮君子們通過視頻表演吸毒行為以及在“房間”交流吸毒經驗的行為雖然存在較大的社會危害性，但我國現行刑法及相關法律未對該行為追究刑事責任，故根據罪刑法定原則不應納入刑事犯罪領域。而爭議最大的便是“房主”通過虛擬的網絡平臺開設“房間”供吸毒人員吸毒的行為是否符合犯罪構成。
　　有一種觀點認為，虛擬的網絡平臺不能成為容留他人吸毒罪中的“場所”。容留他人吸毒罪中的“場所”應該是客觀的物理場地，如具有所有權的住宅、車輛、游艇，抑或臨時取得使用權或支配權的賓館、KTV包廂等。根據罪刑法定原則要求，在司法適用過程中，裁判者判決的形成是在刑法條文中尋求對案件事實的適用，其邏輯思維必然忠實地體現刑法條文的邏輯結構。在網絡吸毒案中，各吸毒者實際是在各自的場所，所謂的吸毒“房間”實際上是通過視頻聚集到虛擬網絡平臺的鏡像，并不存在吸毒人員聚集在某一場所吸毒的行為。若隨意對“場地”進行擴大解釋，將虛擬空間納入“場地”的理解，類推成容留他人吸毒的行為，適用容留他人吸毒罪的刑法條文定罪，顯然違反罪刑法定原則。故“房主”的行為不符合我國現行刑法第六章第七節關于“走私、販毒、運輸、制造毒品罪”項下的任一罪名的犯罪構成，應定性為一般的違法行為，按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定對其進行行政處罰。
　　筆者認為，上述觀點值得商榷。“房主”設立“房間”的目的就是為了召集吸毒人員相互表演吸毒，其行為包庇、縱容吸毒行為的發生。破壞了正常的社會秩序和人們的身心健康。只是其提供的吸毒人員吸毒的空間不是物理意義上的場所，而是虛擬的網絡平臺。基于以上分析。只要能確定“房主”開設的虛擬的“房間”屬于容留他人吸毒罪中的“場所”，就能認定“房主”的行為符合容留他人吸毒罪的犯罪構成。
　　二、開設網絡“房間”是否屬于提供“場所”
　　判斷“房主”行為是否構成容留他人吸毒罪的關鍵在于對“場所”的理解。筆者認為對此不能過于教條主義，過分強調“場所”的物理特征，而應從“場所”的三個內涵特征進行把握。
　　(一)具有控制權
　　控制權包括對某一空間具有所有權、使用權或者支配權。在交友平臺上開設“房間”，首先需要向該交友平臺提出開設“房間”的申請。同時說明開設“房間”的目的、用途等，然后等待管理員批準這一申請。這一過程類似于建房時需提交建房申請手續。然后由有關的行政機關進行審批的過程。當管理員批準了開設“房間”的申請后，“房主”便擁有了對“房間”的控制管理權。在網絡吸毒案中，“房主”對于其開設的“房間”具有絕對的控制權，其可以根據自己的意愿對“房間”的各項功能進行設置，比如房間密碼的設置，可以邀請其他玩家到自己的房間聊天，批準其他玩家成為該房間的成員，將房間中的成員踢出等權限。其對“房間”的權利類似現實社會中房東對其房屋的所有權和管理權。
　　(二)具有隱蔽性
　　隱蔽性是指與外界具有一定程度的隔離。這并不要求處于物理意義上的完全封閉狀態，其可以是封閉狀態的房屋，可以是半封閉式的交通工具，甚至可以是看似開放的網絡空間。公安機關在查處“8·13”網絡吸毒案過程中。發現虛擬的網絡平臺使得該犯罪行為變得更為隱蔽、更加難以查處。因為每個“房間”均設有密碼，外人不能進入，也不能了解里面的情況，使得其事實上處于與外界隔離的狀態。媒體在采訪有關吸毒人員時，他們也表示在網絡上吸毒更為安全，“房間”內的成員在現實中彼此互不認識，而且他們往往以匿名的方式申請多個賬號，加入不同的“房間”。網絡的虛擬性使得人性的弱點無限擴大，使得人的避法潛能充分發揮。網絡成為有關人員進行違法犯罪活動的得力幫兇。
　　(三)可以獨立地在該范圍內進行活動
　　網絡吸毒案中，各吸毒者都是各自在自己具有所有權或使用權的物理空間內吸毒，“房主”為這些具有共同需求的人群提供虛擬的網絡平臺供這些人群交互來往。“房間”內的成員可以在此平臺上發言、交流經驗、尋求價值觀相同的志同道合者。網絡打破了地域、時間、空間的限制，人們可以借助這一平臺進行超越現實空間的交流，也可以實現網絡之外的互動。網絡平臺成為這些人們現實社會關系的鏡像，成為他們進行交互式群體活動的一種行動結合體，是一種看似無形卻實質有形的公眾關系網。
　　網絡的介入，使得傳統犯罪產生了新的特質、新的犯罪形態。筆者認為，考量虛擬網絡平臺能否納入容留他人吸毒罪中的“場所”范疇這一問題。除了把握“場所”本身所具有的特征外，還可以結合之前司法實務中對網絡賭博、網絡盜竊、網絡裸聊等行為進行比較分析綜合進行認定。反觀我國司法界對網絡賭博、網絡盜竊等行為的界定、應對，可以看出網絡平臺的介入嚴重沖擊了傳統刑法理論和規則，對此司法界對傳統犯罪進行了新的界定，有效地處理實務問題。比如網絡賭博、網絡盜竊行為中虛擬財產價值的認定，這些虛擬財產以游戲帳號、游戲貨幣、游戲裝備等特定符號表現出來并供游戲玩家在網絡中占有、支配、使用的電子數據。其具有價值，應用刑法對其加以保護。同理，雖然網絡空間、網絡平臺最大的特點是其虛擬性，但其卻承載著一定的社會關系。產生虛擬空間物化的效果。
　　三、罪刑均衡下“房主”行為的理性思考
　　網絡空間存在巨大的社會價值和經濟價值，網絡社會正在衍生成為現代人追求數字化生存的一種社群活動平臺，其不僅成為現實社會關系的鏡像，更改變了傳統社會結構和人們的生存方式，但游離于現行法律監管之外的網絡社會正成為滋生、制造新型社會問題的溫床。網絡的超時空特征使網絡犯罪不再受制于時間、地點，使得網絡犯罪具有無限延展的可能性。這使得“房主”開設“房間”供癮君子吸毒的行為不能完全等同于傳統意義上的容留他人吸毒行為，其行為已發生一定程度的變異，“房主”從開設“房間”這一刻起便具有組織類犯罪的特征，但現行刑法并未對組織吸毒的行為進行規制。有違罪刑均衡原則。
　　(一)罪刑的橫向均衡
　　我國現行刑法將持有毒品、容留他人吸毒的行為納入其調整范圍，而作為社會危害性相同甚至更大的組織他人進行吸毒的行為卻無法律規范。以司法實踐中的一個案件為例：甲召集乙、丙、丁一起吸毒，并提供毒資，乙提供場所，丙聯絡販毒分子購買毒品，丁制造吸毒工具，四人在主觀過錯程度和促成吸毒的作用上是大致相同的。根據我國現行刑法及相關規定。只能追究乙的刑事責任。該罪質評價引發了學界的廣泛討論。“8·13”網絡吸毒案中，“房主”有目的地利用網絡組織吸毒人員進行吸毒行為，其危害性也遠遠超過了容留他人吸毒的行為。但根據現行刑法只能對“房主”按照容留他人吸毒罪的量刑幅度對其進行量刑，該量刑幅度明顯偏輕，難以體現罪刑均衡。而且根據現行刑法總則的精神。聚眾、組織類的犯罪。應對首要分子配置較重的法定刑，但刑法分則的毒品類犯罪中并未對類此行為進行規制，有失偏頗。
　　(二)罪刑的縱向均衡
　　網絡吸毒行為出現之前。吸毒者出于安全的考慮以及空間的限制，致使吸毒行為限定在小圈子內，聚集吸毒的人員比較有限，而且大部分情況下都是吸毒人員相約一起吸毒，故未將召集、組織吸毒的行為納入刑法考量范圍。但隨著網絡的發展，整個社會處于前所未有的高速發展中，也帶來巨大的風險，考驗著現有的社會風險預防體系。刑法作為社會防衛的最后一道屏障，隨著需要保護的社會關系變化，進入其視野以犯罪評價的法益必然發生變化。如今傳統的吸毒行為集合了現代的信息傳播方式使得組織吸毒者的行為產生了變異，其突破了物理空間的限制，致使吸毒空間無限延展、安全指數不斷提高，受眾主動性和參與性加強，參與吸毒的人員劇增、規模不斷擴大，其危害性也日益凸顯，故應該引起立法者的重視。
　　網絡吸毒犯罪的認定與處罰
　　一、網絡犯罪認定的邏輯順序
　　本文界定的“網絡犯罪”是指以網絡為工具實施的各種犯罪行為。不包括專門針對計算機系統的犯罪。與依附物理空間的傳統犯罪相比，該類犯罪行為的最大特點便是犯罪空間的虛擬性。網絡犯罪的認定并不困難，其邏輯順序界分為三個層次，分別是網絡行為還原、行為類型比對和侵害法益評價。
　　(一)網絡行為還原
　　網絡并非虛無縹緲的存在，而是可以還原為物理空間。與此相對應。網絡空間的行為也可以還原為物理空間的行為。為避免人們在認定網絡行為時產生的不確定性，在判斷某一網絡行為是否構成犯罪時，首先可將相關行為還原為一般物理空間的行為。例如。網上裸聊可以還原為在同一物理空間(如同一房間)內的裸聊行為，網上賭博可以還原為在同一物理空間內的賭博行為，等等。
　　(二)行為類型比對
　　行為類型比對，是指將現實存在的某種行為類型與刑法規范中的行為類型相比對。判斷該行為是否屬于刑法中規定的犯罪類型。例如，我國刑法第240條規定了拐賣婦女、兒童罪，則拐賣14周歲以上男子的行為便不能被評價為該罪的行為類型。再如，我國刑法僅對制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為進行了規制，而沒有規定非法持有淫穢物品的行為，因此非法持有淫穢物品便不是刑法規定的犯罪類型。
　　(三)侵害法益評價
　　犯罪的本質是侵害法益，因此，在判斷某一行為是否侵害特定法益進而構成犯罪時，必須以保護法益為指導，對構成要件做實質的解釋，從而實現刑法的目的。例如。侵犯商業秘密罪意在懲處給商業秘密的權利人造成重大損失的嚴重違法行為。如果行為人只是以不正當手段獲取了權利人的商業秘密，既沒有披露。也沒有使用或者允許他人使用，權利人依然可以繼續使用該商業秘密，則該行為就不具備給權利人造成重大損失的可能性。這時，如果以侵犯商業秘密罪定罪處罰就擴大了處罰范圍，違背了立法目的。
　　二、網絡吸毒犯罪的司法認定
　　(一)網絡吸毒行為的還原
　　就目前查獲的網絡吸毒行為而言，主要包括在網絡上進行吸毒、表演吸毒、交流吸毒感受、熟人引薦通過認證、毒品交易、組織他人吸毒等。這些行為均可還原為物理空間內的行為。例如。在“十人房”、“百人房”網絡空間內的吸毒行為可以還原為在同一物理空間(如同一房間)內的吸毒行為；熟人引薦通過認證行為可以還原為一般物理空間內由熟人介紹表演吸毒行為。
　　(二)網絡吸毒相關行為類型比對
　　根據我國刑法關于毒品犯罪的相關規定，網上毒品交易中販賣毒品的一方符合《刑法》第347條規定的販賣毒品罪的行為類型，為吸食而購買，個人吸毒。吸毒者之間相互表演、交流吸毒感受的行為，吸毒者之間相互引薦通過認證的行為均不屬于刑法規定的犯罪類型，不構成犯罪。但是，吸毒者向沒有吸毒經歷的人表演吸毒、告知其吸毒感受，或者介紹無吸毒經歷者表演吸毒以獲得認證的行為則可能構成引誘、教唆他人吸毒罪。此外，為他人吸毒提供網絡空間或者在網絡上發表“不吸毒就‘踢出去’”威脅言論的行為是否屬于犯罪類型(分別是容留他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪)也需要進一步的思考。
　　(三)網絡吸毒相關行為侵害法益評價
　　1　關于引誘、教唆他人吸毒罪。引誘、教唆他人吸毒罪的法益是他人不吸毒的自由。具體表現為引誘、教唆從未吸食、注射過毒品的人，或者曾吸食、注射過毒品但已戒除的人吸食、注射毒品的行為。因此，正在吸毒(未戒毒)人員之間相互鼓動吸食毒品的，或者以欣賞他人吸毒為名勸誘他人吸毒的，沒有侵犯上述法益，因而不宜認定為本罪。此外，被害法益必須與犯罪行為之間具有刑法意義上的因果關系。如果某人吸毒系自己主動實施的，則其法益被侵害與他人沒有因果關系，其法益不能認定為犯罪法益。例如，沒有吸毒經歷者聽說網上吸毒非常刺激，為了獲得認證主動自行表演吸毒的，也不宜認定為本罪。
　　因此，無吸毒經歷的人或者已經戒毒的人因他人表演吸毒、告知其吸毒感受，或者介紹吸毒以獲得認證的原因實施了吸毒行為的。則相關行為人則可能構成引誘、教唆他人吸毒罪。
　　2　關于強迫他人吸毒罪。強迫他人吸毒罪的法益是他人不吸毒的自由。值得討論的是，本罪中的“強迫”程度是否必須對他人產生了一定的威脅。與地理空間的強迫他人吸毒不同。網絡吸毒的“強迫”基本上只能通過相關的言論威脅而不能通過肢體暴力實施。這時，言論威脅(如“不吸毒就‘踢出去”’)是否能夠侵犯本罪法益便成為問題的焦點。筆者認為，一般而言，基于網絡空間的虛擬性以及空間的間隔性特征，言論威脅并不能對他人產生實質意義的精神脅迫，亦即被脅迫者仍然是自由的，他完全具有不吸毒的可能性(吸毒并非必須的選擇，不吸毒不會損害自己的其他權益)。這時，如果他選擇吸毒行為，則可以評價為被害人主觀自愿的結果。但是，如果威脅者知道被害人的具體身份信息，以人身傷害或者揭發隱私等損害其他合法利益的方式相威脅的話，則可以認為達到了本罪要求的強迫程度，可以構成強迫他人吸毒罪。
　　3　關于容留他人吸毒罪。虛擬空間提供者為他人吸毒提供了“第二”場所。其是否構成容留他人吸毒罪的關鍵，是該場所與犯罪法益之間是否具有刑法意義的因果關聯性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將建立賭博網站并接受投注等行為解釋為“開設賭場”行為，就是考慮到在網上建立賭博網站并接受投注的行為同樣侵害了本罪所保護的法益。幾年前學界及實務部門對網上“裸聊”的“虛擬空間”爭議甚多，其焦點之一也是“虛擬空間”與聚眾淫亂的傳統地理空間是否得到同樣的否定評價。肯定者認為裸聊的參與者來自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的。即他們所聚集的網絡虛擬空間的地點是固定的。同樣侵犯了社會關于性的公序良俗秩序。否定論者則將“淫亂”限定為自然性行為，認為裸聊不是自然性行為，因而不可能侵害該罪保護的法益。目前，容留他人吸毒罪同樣面臨這樣的爭議。
　　就網絡吸毒行為而言，吸毒者本身已經具有了吸毒的第一場所(地理場所)，為他人提供網絡空間不過是將大家聚集在一起，為大家相互欣賞、相互交流提供了“第二”場所。正是在這個意義上，否定論者認為該行為不構成容留他人吸毒罪。筆者認為，認定這一行為首先應當明確容留他人吸毒罪的法益。與引誘他人吸毒罪不同，本罪的法益不是他人不被引誘吸毒的自由。而是他人吸毒的空間可能性。也就是說，對于經常吸食毒品的人來說，不提供場所其不具有吸毒的可能性，這時，為他提供吸食場所就侵犯了本罪的法益。同樣的道理，不提供虛擬空間一般情況下其不吸毒，提供了網絡空間其覺得新鮮刺激實施了吸毒行為，這時，提供網絡空間的行為同樣達到了為他人吸毒提供空間可能性的結果，進而構成容留他人吸毒罪。
　　三、網絡吸毒犯罪的處罰
　　網絡吸毒犯罪是新出現的犯罪現象，在依法處理時必須正確處理好罪與非罪、法律與政策、制裁與預防三對關系。
　　(一)罪與非罪的區分
　　罪與非罪的區分直接影響犯罪嫌疑人是否承擔刑事責任。因此，必須將自己吸食、注射毒品的行為與引誘、教唆他人吸毒或者販賣毒品的行為相區分。對于前者按照《關于禁毒的決定》第八條之規定，由公安機關給予治安處罰。必要時可以強制戒毒。對于后者依據前述方法進行認定，依據刑法規定定罪處罰。
　　(二)正確貫徹寬嚴相濟刑事政策
　　辦案機關應堅持寬嚴相濟刑事政策。區別對待，最大限度地分化瓦解犯罪分子。對組織未成年人聚眾吸毒或者引誘、教唆、欺騙未成年人參與吸毒等情形的。應當依法從嚴處理。對實施搶劫、盜竊、搶奪、貪污、挪用公款等犯罪，并將犯罪所得的款物用于吸毒的。分別依照刑法有關規定從重處罰；同時構成毒品類犯罪的，應依照刑法規定實行數罪并罰。堅持教育挽救與打擊懲處相結合的原則，對被教唆引誘而偶染毒品尚未成癮的人員，特別是不滿18歲的青少年以及在校學生。依據相關法律規定不予處罰。以家庭為主進行教育。
　　(三)將刑事制裁與網絡監管有機結合起來
　　網絡的特點為聚眾吸毒活動提供了可能性，也給偵查機關查獲違法犯罪行為帶來很大困難。鑒于網絡犯罪的高發態勢，相關部門應加大對網絡的監管力度，尤其對于網絡視頻網站進行嚴密監視，與公安機關密切配合。預防、制止違法犯罪的發生。對于正在進行的違法犯罪行為，及時通知公安機關固定證據，為追究其刑事責任做好準備。
　　總之，在對因網絡出現的新現象進行刑法評價時。應在寬嚴相濟刑事政策的指引下，堅守罪刑法定原則的底線。以一般公眾的評價為基礎，徘徊于事實與規范之間，得出符合新時代標準的公正結