以借款方式獲取錢財的行為如何定性

　　一、基本案情
　　2006年年初某事業單位局長易某提出向某企業經理古某私人借款20萬元，古萊以企業正處于發展期需要資金為由拒絕借款。但易萊以急需用錢為由希望古某能夠借款，古某表示可以企業名義借給易某20萬元。但以擔心易某個人無償還能力為由要求易某寫借條，明確年底還清借款。易某當場寫下一張易某向該企業借款20萬元，于當年年底還清的借條交給了古某，并表示即使自己到時還不了借款，也會以單位向企業財政撥款的形式歸還借款。古某遂安排財務人員向易某的銀行賬戶存入現金20萬元，該款被易某用于個人開支。同時這筆20萬元的借款在該企業做賬。后來。易某安排該事業單位以支持古某的企業發展的名義在兩年內分幾次向該企業撥款共計30萬元，從此雙方都未再提借款事宜。2009年案發后，易某向古某詢問該企業關于這筆借款的賬務處理情況。古某告訴易某這筆借款還在企業賬上。沒法處理。所以雙方商量后統一口徑：易某已于借條注明的還款日期歸還了該筆借款。后經司法查賬。該筆20萬元的借款一直都在企業賬上沒處理，顯示易某未歸還借款。
　　二、分歧意見
　　第一種觀點認為，易某的行為構成貪污罪。理由是：易某作為國家工作人員，利用工作便利，向古某借款，并且在借款時已想到以后用財政撥款的形式向古某歸還個人借款，主觀上已構成占有公共財產的意思表示，后來也是用國家的專項資金歸還了這筆借款，客觀上是變相地占有了公共財產。易某的行為已經構成了貪污罪。
　　第二種觀點認為，易某的行為構成受賄罪。理由是：易某作為國家工作人員，利用工作便利，以借款的形式向古某索取賄賂，非法獲取財物，并且分幾次向古某的企業進行了財政撥款。為古某的企業獲取國家財政支持，實質為古某謀取了利益，其行為已構成了受賄罪。
　　第三種觀點認為易某的行為不構成犯罪。其行為只是單純的借款行為。理由是：古某企業的財務賬上仍然表示易某未歸還這筆20萬元的借款。雙方的借款關系仍然存在；并且易某給古某企業的財政撥款符合國家對企業的財政支持，并不存在為古某謀取利益的問題，所以易某的行為不構成犯罪。
　　三、評析意見
　　筆者同意第二種觀點，易某的行為構成受賄罪。
　　首先，第三種觀點是錯誤的。在還款期限即2006年年底結束后一直到2009年案發時易某并未提出歸還借款，古某也未要求易某還款，并且案發后雙方統一口徑已經還款的做法都表明實質上雙方的借款關系已經結束，古某已經默認易某用財政撥款的形式歸還了借款，易某也默認自己歸還了借款。古某企業賬上仍然顯示易某未歸還20萬元的情形只是賬面不好處理的做法，是一種表面現象，是形式上的。另外，根據現行《刑法》第385條“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”的規定，易某向古某索取賄賂而構成受賄罪，并不要求易某為古某謀取利益。所以，無論易某給古某企業財政撥款是否構成為古某謀取利益都不影響易某受賄罪的成立。所以易某的行為并不是單純的借款行為，易某與古某之間并不是借貸關系。
　　其次，關于易某的行為構成貪污罪的觀點，我們可以從貪污罪與受賄罪的區別方面來討論。根據《刑法》第382條和第385條的規定，貪污罪是指國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。易某是國家工作人員，主觀上有非法獲取財物的目的(從借款后直接財政撥款而一直不提私人還款的事實看出)，客觀方面利用了自己職務上的便利。這既符合貪污罪也符合受賄罪的構成。二者的不同之處主要從以下四個方面來區分。
　　第一。貪污罪與受賄罪利用職務便利的內涵不同。受賄罪中的職務之便是指利用自己職權范圍內所享有的處理某種公共事務的權力，側重于職權活動中的公權力應用行為。如決策、決定、審批以及人事權、物權、財權等。而在貪污罪中，所謂“利用職務上的便利”，是指利用職務范圍內權力和地位形成的主管、經營、經管或者經手公共財產的便利條件，側重于職權活動中的操作行為。本案中，給企業財政撥款是易某的職權范圍，易某可以決定撥款企業，撥款數額，易某利用自己給企業財政撥款的職權向古某借款，并在借款后決定對古某企業進行多次撥款，這是易某職權活動中的公權力應用行為。這符合受賄罪的構成要件。
　　第二。二者的行為方式不同。受賄罪主要表現為利用職務上的便利索取或者收受他人財物，其本質是行為人用自己手中從事某種公務的權力去換取財物，即“以權換利”。而貪污罪主要表現為利用職務上的便利。侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財物。其本質是行為人用自己手中的職權，將自己主管、管理、經手的公共財物變成自己的，即“化公為私”。本案中，易某并不是利用自己的職權將國家的財政資金直接歸自己所有。而是利用自己的職權向古某借款即獲得古某的財物，是“以權換利”，這符合受賄罪的構成要件。
　　第三，二者非法獲得財物的時間不同。在受賄罪中，行為人索取或收受財物可以在利用職務為他人謀取利益的過程中，也可以在利用職務為他人謀取利益過程的前或后。而在貪污罪中，行為人占有財物是在利用職務便利實施貪污行為(過程)之后。本案中，易某獲得20萬元是借款時發生的，并不是在利用職務便利給古某企業財政撥款之后，所以易某獲得財物的時間符合受賄罪的構成要件。
　　第四，二者的犯罪對象即非法獲取的財物性質不同。受賄罪的犯罪對象即受賄的財務可以是公共財物，也可以是私人合法所有的財物。但財物并不是本單位所有的，而是他人的財物。而貪污罪的犯罪對象原則上只能是公共財物，而且是本人主管、經營、經手的本單位的或者其直接經營的單位或部門的公共財產。本案中，易某非法獲得的20萬元并不是該事業單位的公共財產，而是古某企業的財產，這符合受賄罪的構成要件。
　　最后。綜合以上分析，筆者認為易某的行為構成受賄罪。易某作為國家工作人員。利用職務便利向古某借款20萬元，而后分幾次向古某企業財政撥款30萬元，雙方未提借款事宜及案發后統一口徑的做法都表明雙方就賄賂之事達成了共識，易某有主觀上的故意，客觀上以借款為借口向古某索取20萬元并非法獲得了這20萬元。其行為已構成受賄