對行賄罪中“不正當利益”要件的理解

　　【基本案情】
　　劉某系北京凱絲潞飲品有限責任公司負責人。張某系該公司員工。2008年，劉某之子王萊面臨找工作。遂與張桌說起此事。張某稱其在部隊工作時的老領(lǐng)導周某現(xiàn)時任城管監(jiān)察大隊大隊長。看能否幫忙。后張某找到周某詢問，恰逢城管大隊招司機，張某遂委托周某幫忙招收王某為該單位司機。為盡快讓王某工作，2008年11月，張某與劉集兩人商量后，由張某在大興區(qū)城管監(jiān)察大隊周某辦公室將3萬元錢送給周某。后王某順利進入城管大隊擔任司機。劉某辯解稱，其兒子王某系大學本科畢業(yè)。自身的能力與學歷足以勝任司機的工作，即使沒有周某的幫助，也能在城管大隊招聘過程中順利考入，不存在謀取不正當利益。故不構(gòu)成行賄罪。
　　【判決結(jié)果】
　　2010年12月23日，北京市大興區(qū)人民檢察院反貪局以涉嫌行賄罪對劉某進行立案偵查，于2011年07月05日移送公訴部門審查起訴。經(jīng)查，公訴部門認定：被告人劉某為使其子王某到北京市大興區(qū)城管監(jiān)察大隊工作，通過張某于2008年11月送給時任大興區(qū)城管監(jiān)察大隊大隊長的周某人民幣3萬元，后王某到該單位工作。2011，年10月24日。北京市大興區(qū)人民法院對被告人劉某作出一審判決：劉某無視法律，為謀取不正當利益，伙同他人給予國家工作人員財物，其行為已構(gòu)成行賄罪，應予懲處。判處有期徒刑10個月，緩刑1年。
　　【裁判理由之法理評析】
　　據(jù)《刑法》第389條之規(guī)定，行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為，將“謀取不正當利益”作為認定行賄罪的必備要件。由此可以看出，要認定某一行賄行為是否構(gòu)成行賄罪就必須先探究行為人在該行為背后隱藏的主觀目的是什么，謀求的利益是否屬于“不正當利益”。《刑法》第389條之規(guī)定考慮到了行為人的主觀惡性大小，然而也恰恰是這種立法初衷上的善意和立法技術(shù)上的缺陷使得準確理解“不正當利益”變得極為困難。那么，本案中如何理解不正當利益?王某得到司機職位是否屬于謀取不正當利益的范疇?
　　刑法理論界對于什么是“不正當利益”主要有以下四種理解：其一，手段不正當說。認為只要是采取了行賄手段謀取的利益，無論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”；其二，非法利益說。認為不正當利益就是非法利益。所謂非法利益，是指“法律不容許或者禁止取得的利益；其三，受賄人違背職務說。這種觀點認為。要從受賄人是否違背了本身職務來界定不正當利益；其四，不確定利益說。不確定利益是指根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、政策可以取得，但尚處于不確定狀態(tài)的利益，即可得利益。Ⅲ上述四種觀點都從不同角度對不正當利益進行界定，可以看出，謀取“不正當利益”這一要件的規(guī)定，理論界認定的標準不一，在司法實踐中對于如何認定謀取不正當利益也同樣存在分歧，這也給司法實踐帶來了困境。本案中也同樣存在認定方面的爭議：
　　第一種觀點認為。劉某的行為不屬于謀取不正當利益。本案中王某在不需要任何便利條件的情況下，憑借自身的實力，在城管大隊的招聘過程中也能脫穎而出，其行為并不違反相關(guān)的法律、法規(guī)，不屬于不正當利益的范疇，因不具備主觀上謀取不正當利益的要件，劉某的行為不構(gòu)成行賄罪。
　　第二種觀點認為，劉某的行為屬于謀取不正當利益。雖然王某本身具有被錄用的實力，但其憑借不正當?shù)那阔@得信息，在招聘信息的獲取途徑上周某為其提供了便利，這種謀取職位手段的不正當亦應屬謀取不正當利益的范疇。故劉某的行為構(gòu)成行賄罪。
　　筆者同意第二種觀點。1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中，對“謀取不正當利益”含義作出了解釋：“謀取不正當利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。2008年11月20日出臺的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中也指出，在行賄犯罪中，謀取不正當利益是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。根據(jù)上述解釋，“謀取不正當利益”主要存在兩種表現(xiàn)形式：
　　一是謀取違反法律、法規(guī)、國家政策、規(guī)章的利益，可稱為實體上違法，即利益違法。實體上違法是行賄罪中較為典型的表現(xiàn)形式，指行賄人通過行賄所達到的目的違反了法律、法規(guī)、國家政策等，即所謂非法利益。
　　二是謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，可稱為程序上違法。程序上違法是指行賄人意欲通過行賄所達到的目的并不違反法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定，但其要求國家工作人員或者有關(guān)單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定，即“幫助或者方便條件”，不是利益本身，而是指為謀取利益所提供的幫助或者便利條件。因此，對于“不正當利益”理解應為謀取利益的程序(手段)違法，故可稱為“程序違法的利益”。
　　本案中劉某的行為屬于上述第二種情況，即其子王某獲得城管大隊司機的職位雖未違反相關(guān)的法律、法規(guī)，但劉某通過周某得知該單位招聘司機的信息，且其明確向周某表達了其子王某想進入該單位工作的意圖，周某的行為客觀上為王某順利進入該單位工作提供了幫助或是便利條件，而這一行為明顯違反相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，屬謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件的范疇。因此，劉某的行為購成行賄罪。
　　注釋：
　　[1]陳徽：《行賄罪“謀取不正當利益”設(shè)置的思考》，載《法制與經(jīng)濟》2011年3月，第269期。
　　[2]曾凡燕、付治國：《論行賄犯罪中“謀取不正當利益”要件》，載《河北社會科學》2010年第6