濫用職權(quán)

　　針對司法實(shí)踐中對濫用職權(quán)共同犯罪認(rèn)定上的爭議，本文通過實(shí)例分析得出身份犯和非身份犯之間，以及間接故意的濫用職權(quán)行為之間都可以成立共同犯罪的結(jié)論。
　　[案例一]犯罪嫌疑人黃大龍為泰州市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)寺巷鎮(zhèn)政府明確認(rèn)定的該鎮(zhèn)聯(lián)東項(xiàng)目拆遷指揮部第一拆遷小組組長。在拆遷過程中，其明知村民秦承亮墊資所建的3間門面房為集體所有。在拆遷指揮部產(chǎn)權(quán)確認(rèn)會上不如實(shí)匯報(bào)，以私房性質(zhì)與秦承亮簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議，造成國家經(jīng)濟(jì)損失232256元人民幣。反瀆職侵權(quán)部門以濫用職權(quán)罪對黃大龍、秦承亮立案偵查。
　　在審查起訴過程中，公訴部門認(rèn)為：秦承亮提出犯意，約定事成后分三到五萬的好處費(fèi)給黃大龍，但因?yàn)榍夭痪哂袊覚C(jī)關(guān)工作人員身份，不能作為濫用職權(quán)罪的共犯處理。最后對秦承亮作出撤銷案件的決定，對黃大龍涉嫌濫用職權(quán)罪提起公訴。法院最終認(rèn)定黃大龍犯濫用職權(quán)罪。判處有期徒刑一年。
　　[案例二]“黃?！币τ兰t利用顏宏旭擔(dān)任泰州市公安局交巡警支隊(duì)廣靖高速大隊(duì)三中隊(duì)負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)查處貨車超載、客車超員、無證駕駛等交通違法行為的職權(quán)，事先提供違章超員、超載的車輛信息給顏，在超員、超載車輛經(jīng)過江陰長江大橋靖江收費(fèi)站匝口時(shí)，顏故意不履行職責(zé)，對違章的車輛不檢查直接予以放行或查處后不處罰、減輕處罰，事后由“黃?！币δ硰某瑔T、超載的車主那里收取好處費(fèi)，再按一定比例分成。
　　檢察機(jī)關(guān)在處理時(shí)，將顏宏旭和“黃牛”姚永紅作為濫用職權(quán)的共犯起訴到法院，法院經(jīng)過審理認(rèn)定：被告人顏宏旭與姚永紅等人相勾結(jié)，為謀取私利，徇私舞弊、濫用職權(quán)，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。被告人姚永紅犯濫用職權(quán)罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，判處有期徒刑一年。
　　以上兩個(gè)案例。涉及共同的法理問題，即濫用職權(quán)共同犯罪的司法認(rèn)定問題。案例一因?yàn)闉E用職權(quán)罪主體身份等原因。從謹(jǐn)慎處理考慮，未將相關(guān)人員作為濫用職權(quán)的共犯處理。而案例二司法機(jī)關(guān)從具體的案情和刑法理論出發(fā)。認(rèn)定“黃牛”姚永紅為濫用職權(quán)罪的共犯給予處理。結(jié)合具體的司法實(shí)踐，我們總結(jié)出濫用職權(quán)犯罪中的兩個(gè)疑難問題來探討。
　　
　　一、濫用職權(quán)罪中身份犯與非身份犯能否構(gòu)成共犯
　　
　　刑法中，有些犯罪除必須具備一般主體所必需的條件外，還要求行為人必須具有特定的身份才構(gòu)成犯罪，即身份犯。司法實(shí)踐中，有身份犯與無身份犯共同犯罪本身就是一個(gè)難點(diǎn)，而濫用職權(quán)罪及其他瀆職罪主體的認(rèn)定問題，理論界和司法實(shí)踐界仍存在身份論和職權(quán)論的爭論。全國人大常委會對瀆職罪主體做了明確的立法解釋。文中對濫用職權(quán)主體身份的討論即以該解釋為準(zhǔn)。即濫用職權(quán)主體的認(rèn)定以職權(quán)論。如果每個(gè)行為人均無這種特殊的身份，自然談不上構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共同犯罪。反之各個(gè)行為人都具有特定的身份，就可能構(gòu)成身份犯的共同犯罪。但如果數(shù)個(gè)行為人中，有人具備國家機(jī)關(guān)工作人員的特定身份，有人不具備這種特殊身份，共同勾結(jié)犯罪，應(yīng)該如何定罪，能否認(rèn)定為濫用職權(quán)的共同犯罪?目前刑法理論對此分歧較大。主要有以下兩種觀點(diǎn)：
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)罪中身份犯與非身份犯之間不存在共同犯罪。理由是刑法中關(guān)于犯罪主體特定身份的規(guī)定，是定罪和量刑的重要依據(jù)。如果法律沒有對具體的身份犯有相應(yīng)的規(guī)定，就不能隨意認(rèn)定身份犯與非身份犯之間存在共同的犯罪。2000年7月8日最高人民法院就施行了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》中規(guī)定了貪污犯罪中身份犯與非身份犯共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而刑法分則對濫用職權(quán)罪，并未像貪污罪那樣規(guī)定與非國家工作人員勾結(jié)，伙同犯罪的，以共犯論處，且至今沒有相關(guān)的解釋。因此濫用職權(quán)犯罪主體必須是具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的人，不具有該身份就不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
　　過去司法實(shí)踐中很多案件都采納了這種觀點(diǎn)，案例一中公訴部門認(rèn)為秦承亮不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份，不能作為濫用職權(quán)罪的共犯處理，最后做了撤案處理。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照總則共同犯罪的理論，身份犯與非身份犯存在共同犯罪。我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！毙谭倓t指導(dǎo)刑法分則，從共同犯罪的主觀要件來說，各共同犯罪人有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，就構(gòu)成共同犯罪。從共同犯罪的主觀構(gòu)成要件來說，只要具體的行為符合刑法總則中關(guān)于共同犯罪的相關(guān)理論，無論從依法辦事，還是打擊犯罪而言，都應(yīng)認(rèn)為非身份犯與身份犯之間存在濫用職權(quán)罪的共犯。至于哪種情況為濫用職權(quán)罪，哪種認(rèn)定為其他犯罪，則有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主要有三種：(1)主犯決定說。認(rèn)為具體類型的犯罪性質(zhì)應(yīng)由主犯的性質(zhì)決定。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪特征決定的，因此濫用職權(quán)犯罪身份犯與非身份犯是否存在共同犯罪，主要看主犯的行為是否為國家機(jī)關(guān)工作人員，且是否構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪。(2)特殊主體說。認(rèn)為由特定身份與無特定身份者共同犯罪中，一律以特定身份者的行為性質(zhì)認(rèn)定。(3)區(qū)別對待說。認(rèn)為應(yīng)根據(jù)共同故意和共同行為是否符合法定的某一具體犯罪的要件來認(rèn)定。有些犯罪中，由特定身份的人實(shí)施了某種與其身份聯(lián)系的行為，但該行為并非犯罪的構(gòu)成要件，則不應(yīng)認(rèn)定由特殊主體構(gòu)成的共同犯罪。
　　司法實(shí)踐中，經(jīng)常采用主犯決定說和區(qū)別對待說的理論來認(rèn)定具體的犯罪。如案例二，國家工作人員顏某與非國家工作人員姚某都是實(shí)行犯。因此在定罪時(shí)是以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪的。我們可以將犯罪實(shí)行行為拆分為多個(gè)環(huán)節(jié)，再進(jìn)行考量，看哪一共犯人的行為在共同犯罪行為中起支配作用。當(dāng)無身份者與有身份者勾結(jié)，共同實(shí)施犯罪行為，如果無身份者在共同犯罪中其行為起支配作用。則按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行為起支配作用，則應(yīng)以有身份者確定共同犯罪性質(zhì)。具體到本案中，顏某與姚某的犯罪行為可以分為四個(gè)環(huán)節(jié)：共謀一扣車一索要錢財(cái)一分贓。在這四個(gè)環(huán)節(jié)中，警察顏某的不依法行政的行為無疑在本案共同犯罪行為中起支配作用。因?yàn)樵诓灰婪ㄌ幜P時(shí)，行為人必須身著制服，出示相關(guān)證件，所以只有具有一定身份的特殊主體實(shí)施犯罪行為才可能構(gòu)成犯罪。因此，本案交警顏某的行為，具有不可替代性和非轉(zhuǎn)讓性，是非身份者不可能實(shí)施的行為。若沒有顏某的行為，姚某的后續(xù)行為無法實(shí)施，也正是車主基于對顏某行為的信任，姚某索要財(cái)物的行為才能得逞，故本案非身份者姚某向車主索要錢財(cái)行為實(shí)際上是附屬于顏某的行為，其行為性質(zhì)應(yīng)以顏某行為的性質(zhì)來定，也應(yīng)定濫用職權(quán)罪。
　　
　　二、從罪過形態(tài)分析濫用職權(quán)罪是否存在共同犯罪
　　
　　關(guān)于濫用職權(quán)罪的罪過形式，目前刑法學(xué)界觀點(diǎn)不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的罪過形式一般是過失，但也不排除故意的存在。但通說認(rèn)為，本罪的罪過形式不能是過失，只能是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。其故意的具體內(nèi)容是行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失的結(jié)果，而希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。理由大致有：(1)我國刑法傳統(tǒng)理論和刑法結(jié)構(gòu)，同一罪名下只能有一種罪過形式。刑法中“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！比绻麨E用職權(quán)屬于過失犯罪，就應(yīng)明確指出。(2)濫用職權(quán)是故意犯罪的主張反映立法背景，符合立法原意。1997年刑法出臺，全國人大常委會法工委主任解釋：“瀆職表現(xiàn)為兩種，一種是過失；一種是故意。過失，以玩忽職守來概括；故意，以濫用職權(quán)來概括?！边@是當(dāng)時(shí)立法的總結(jié)。(3)濫用職權(quán)為故意犯罪符合相關(guān)司法解釋。2006年6月正式施行的最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，濫用職權(quán)的立案標(biāo)準(zhǔn)比玩忽職守要低。符合刑法中故意犯罪主觀惡性大于過失犯罪，刑罰偏重的原則。
　　我們認(rèn)為。濫用職權(quán)罪的主觀罪過為故意。且多表現(xiàn)為間接故意。首先從濫用職權(quán)罪的認(rèn)識因素方面分析。本罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，法律在賦予其職權(quán)的同時(shí)。也對其工作程序和職權(quán)行使作出了明確規(guī)定，以確保其處理的合法性和正確性，他們對自己不正當(dāng)行使職權(quán)會帶來的危害后果是否會發(fā)生有明確的認(rèn)識，這完全符合故意犯罪中對行為人認(rèn)識因素的要求。其次，在濫用職權(quán)罪中，行為人大多對危害結(jié)果的發(fā)生，既不積極追求，也不阻止發(fā)生，而是持一種容忍的態(tài)度，即使危害結(jié)果發(fā)生也不違背行為人的本意。
　　在通說濫用職權(quán)罪為故意犯罪的基礎(chǔ)上，我們來探討濫用職權(quán)罪是否存在共犯的問題。刑法中規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！背闪⒐餐缸?，必須具備以下要件：主體必須是二人以上共同實(shí)施犯罪；客觀方面必須是各共同犯罪人實(shí)施了共同犯罪行為；主觀方面必須有共同的犯罪故意。這里的犯罪故意是指各共同犯罪人通過意識聯(lián)絡(luò)，都知道自己是和他人配合實(shí)施犯罪，認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。二人以上濫用職權(quán)的行為按照罪過形態(tài)有三種，我們對三種形態(tài)能都構(gòu)成共同犯罪逐一分析：
　　(一)二人以上直接故意的濫用職權(quán)犯罪能否構(gòu)成共同犯罪
　　對于二人以上直接故意的濫用職權(quán)行為，只要有意識聯(lián)絡(luò)，都知道自己與他人配合實(shí)施犯罪，且認(rèn)識到共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望危害結(jié)果的發(fā)生，符合刑法總則關(guān)于共犯的要件。就可以認(rèn)定為共犯。
　　(二)二人以上，部分為直接故意行為，部分為間接故意行為，是否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯
　　在這個(gè)問題上，刑法理論界仍然有不少分歧。刑法中也沒有對共同故意中的“故意”作出界定。我們認(rèn)為，從故意的概念來看，“故意”應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面的意思：一是每個(gè)行為人對自己的行為具有社會危害性共同明知；二是每個(gè)行為人對自己的行為將造成危害社會的結(jié)果共同明知的。雖然每個(gè)行為人對其濫用職權(quán)行為產(chǎn)生的危害結(jié)果所持的態(tài)度一個(gè)是積極追求，一個(gè)是不追求也不反對，但他們共同實(shí)施了犯罪行為。并且對犯罪行為所會產(chǎn)生的危害后果都是明知的，符合共同犯罪的構(gòu)成要件，所以直接故意犯罪與間接犯罪之間可以成立濫用職權(quán)的共同犯罪。
　　(三)二人以上間接故意是否存在共同犯罪
　　司法實(shí)踐中間接故意犯罪之間是否存在共同犯罪還有爭議，我們在認(rèn)同間接故意和直接故意成立共同犯罪的基礎(chǔ)上，認(rèn)為間接故意犯罪之間可以構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯。首先，在眾多版本的刑法教材中均未對該問題作出解釋或說明，而對于過失犯罪不存在共同犯罪則觀點(diǎn)明確，所以從這點(diǎn)看間接故意間可能構(gòu)成共同犯罪，否則在刑法教材會明確予以否定。其次，我們認(rèn)為共犯中二人以上的意思聯(lián)絡(luò)，并非指必須用語言等明確說出自己的犯意，只要能夠達(dá)到明白對方意識的標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)為二人以上有共同的意識聯(lián)絡(luò)。因?yàn)闉E用職權(quán)的主體一般都具有特定的身份，具有特定的職權(quán)，在特定背景下，完全可以從他們的職責(zé)推出他們的主觀認(rèn)識。如某特大森林火災(zāi)中，該縣公安局經(jīng)偵科科長秦某，利用職權(quán)動用縣公安局消防隊(duì)五分之三的設(shè)備保護(hù)自家住房，致使國家和人民利益遭受重大損失。秦某對危害結(jié)果有明確的認(rèn)識而采取了放任的心態(tài)，主觀罪過為間接故意，這點(diǎn)毫無爭議。而在該案中另一個(gè)行為人該縣公安局消防科科長孫某，平日與秦某關(guān)系較好，在秦某指揮消防隊(duì)員保護(hù)其住處時(shí)未給予任何制止。事后，雖然孫某表示秦某事前沒有與自己協(xié)商，但法院認(rèn)為孫某在場的情況下，作為消防科科長明知秦某的意圖未予制止，足以認(rèn)為孫某知曉秦某的行為意圖，而給與默認(rèn)。雖然未以語言明確表示同意，但其默認(rèn)的行為可以認(rèn)為孫某與秦某之間有事中的意識聯(lián)絡(luò)，按照共同犯罪的理論，兩者構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯。
　　司法實(shí)踐中濫用職權(quán)犯罪仍有很多疑難問題需要我們進(jìn)一步探討，就濫用職權(quán)共同犯罪問題，我們認(rèn)為身份犯和非身份犯之間，以及間接故意的濫用職權(quán)行為之間都可以成立共同犯