論我國“惡意透支”型信用卡詐騙罪的主體

　　本文案例啟示：惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”不僅包括合法持卡人，也應當包括使用虛假財產狀況騙領信用卡的持卡人。對使用虛假身份型騙領信用卡的持卡人要排除在外。在“借卡人”透支消費，超過規定限額或期限時，應當區別不同的情形具體分析，尤其是在“借卡人”為“持卡人”的配偶時，該透支行為不同于一般“借卡人”的透支，要單獨分析。
　　[案例一]葛某以女友張某的名義、在張某不知情的情況下，于2008年8月向民生銀行申領了信用卡一張(聯系方式劉的是葛某自己的手機號)，后葛某持卡在全國各地消費、取現，透支本金人民幣25200.65元，后銀行致電葛某進行催收，2009年3月18日、2009年4月20日、2009年6月15日三次接通電話，葛某稱無法還款，后干脆不接電話。銀行多次催收，無法聯系葛某。超過三個月后，向公安機關報案。
　　[案例二]陳某與昊某是多年好友，陳某向吳某借錢周轉，昊某便將自己在招商銀行辦理的一張信用額度為2萬元的信用卡給陳某。后陳某持該卡多次刷卡消費及取現，且未能及時向銀行償還欠款。銀行多次對昊某進行催收，吳某后向銀行說明該信用卡是自己的朋友陳某一直在使用，并將陳某的聯系方式告知銀行。銀行又對陳某進行多次催收，但陳某以暫時沒錢等理由半年之后仍不予還款，吳某也對欠款置之不理，并商量好兩人一并改變聯系方式、致使銀行無法聯系。銀行遂向公安機關報案。
　　[案例三]被告人李某的妻子喬某，于2006年10月4日以本人的名義向工商銀行中領信用卡一張，于10月13日激活，先后多地透支消費、提現，于2009年10月27日最后一次還款8000元后再未還款，銀行多次電話催收卡主喬某，喬某開始多次承諾還款，但后期拒絕還款并變更了聯系方式。后銀行又多次聯系喬某的直接聯系人李某，但至2010年11月，二人均未還款。總欠款45130元，其中本金22544元、利息22586元。后查明。該信用卡激活后，李某為主要使用人。
　　對于惡意透支的理論爭議比較多，不少學者認為惡意透支的行為不應該規定在信用卡詐騙罪，而應當參照國外立法單獨成罪，規定為“濫用信用卡罪”。但在現行規定尚未改變的情況下，如何正確認定惡意透支的信用卡詐騙行為，顯得更有現實意義。其中，如何認定本罪中的主體，理解法律條文中“持卡人”，是當前爭論的焦點問題之一。
　　
　　一、惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的學說評析
　　
　　理論上關于“持卡人”的范圍主要有以下三種觀點：(1)“持卡人”只能是合法的持卡人，這種觀點與銀行信用卡章程有關惡意透支的規定一致，認為“持卡人”是指直接向銀行申辦并核準，取得該信用卡使用資格的人，被稱為該卡的“合法持有人”。因為透支是信用卡章程賦予持卡人信用借貸的一種權利，惡意透支的前提必須是擁有透支權的人，沒有透支權。透支就無從談起，也就不存在“惡意透支”了。(2)“持卡人”包括合法持卡人和騙領信用卡的人。這種觀點認為騙領信用卡和完全合法領取信用卡并無本質區別，盡管究其實質而言，騙取信用卡的行為在法律上是無效的，但在發卡行發現前，發卡行、特約商戶都是將其作為“合法持卡人”從而與之產生各種信用卡法律關系，因此，應將這種騙領信用卡的持卡人視為“合法持卡人”。(3)“持卡人”包括“合法持卡人”與“非法持卡人”。有持該觀點的學者將惡意透支按照持卡人屬否具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的信用卡惡意透支。前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡進行惡意透支的行為，后者是指合法持卡人利用發卡行提供的短期限額消費信貸業務，采用限額以下連續取現或購物的方式，蓄意惡意透支的行為。
　　第一種觀點主張將“持卡人”限于合法持卡人，認為惡意透支的前提是透支權的存在，沒有經銀行核準發行信用卡以及騙領的信用卡不存在透支權限，因而不成立透支，更談不上惡意透支。我們認為，該觀點顯然是將行政法規上的持卡人等同于刑法上的概念，是“刑法從屬性說”的一種反映。刑法作為獨立的部門法，其法律規范也應具有獨立性，考慮到整體刑法規范的內在統一性。刑法上的“持卡人”完全可以作出不同于行政法規和民法意義上的理解。采取“持卡人”限于合法持卡人的觀點，雖然從表面上有利于惡意透支主體認定的實際操作，但從刑法規范的整體考慮，則有可能造成刑罰由于嚴厲的問題。
　　第三種觀點主張持卡人應包括合法持卡人和非法持卡人，我們認為頗為不妥。通過盜竊、偽造、變造等手段取得信用卡進行詐騙的行為，其行為本質是“詐騙”而不是“透支”，完全可以以《刑法》第196條信用卡詐騙罪第1款所列的相關情形、妨礙信用卡管理罪以及盜竊罪定罪量刑，因此該觀點無形中擴大了惡意透支犯罪的主體范圍。混淆了刑法規定的幾種信用卡詐騙方式之間的界限。
　　我們認為，第二種觀點具有一定的合理性，認為合法持卡人和騙領信用卡的人這兩者在形式上具有相似性，“持卡人”應包括合法持卡和騙領信用卡的人這兩類人。但該主張并未就其兩者的內在實質性進行論述，也未對實踐中的騙領信用卡的不同情況做細致區分，故需要進一步研究。下文將就該問題進行詳細闡述。
　　
　　二、騙取信用卡的人是否都屬于惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”
　　
　　實踐中騙領信用卡的情形千差萬別，但總體上說可按其申領信用卡時提供虛假信息的內容為標準分為虛假身份型騙領和虛假財產狀況型騙領。這兩者雖然同為騙取信用卡行為。但存在本質的差別。
　　虛假身份型騙領，是指行為人提供虛假的身份材料騙取銀行審批以領取真實信用卡的行為，常見表現形式為使用偽造的身份證件、冒用他人身份證件進行信用卡申請。這種行為一旦通過銀行審批，行為人申請到信用卡進行透支，則發卡行將會喪失對透支錢款的控制權，很難或者不可能向持卡人進行催收。我們認為，這種情況應當按照我國現行《刑法》第196條第1款第1項的規定定罪量刑，不適用第2款中的惡意透支條款，即該行為人不應當認定為惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”。有學者認為，對那些使用虛假身份騙領信用卡，事后起意進行透支的行為人使用第196條第1款第1項的規定，有苛酷之嫌。我們認為不然，雖然有些人是在使用虛假身份騙領信用卡后產生非法占有透支錢款的犯意，其主觀惡性和行為可譴責性確實要小于以騙領信用卡為手段，以詐騙活動為目的的行為人，但這完全可以作為量刑情節加以考量，并不影響該罪的成立。因此我們認為，只要是以虛假身份騙領信用卡，而后產生非法占有透支錢款目的，透支達到法定數額的，按照《刑法》第196條第1款第1項“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”規定，成立信用卡詐騙罪。上述案例一中的葛某，就屬于使用虛假身份證明騙取信用卡后透支，理應成立“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”信用卡詐騙罪。
　　虛假財產狀況型的騙領，是指行為人提供虛假的財產狀況材料騙取銀行審批以領取真實信用卡的行為。常見表現形式為使用隱瞞信用狀況、提供虛假或不實的財產擔保等資料進行信用卡申請。這種行為的欺詐和風險程度遠低于之前分析的虛假身份型騙取行為。因為在實踐中出現虛假財產狀況型騙領，往往是由于行為人使用真實財產狀況資料無法申領信用卡或難以達到其所希望的信用額度的情況，虛構的僅為財產狀況的部分資料，發卡行可以根據持卡人提供的真實身份資料向持卡人發出符合法定形式的催收，不至于將透支款置于失控的境地。此外，因虛假財產狀況型的騙領信用卡行為雖然通過欺詐的方式使銀行做出違背真實意思的民事法律行為——訂立合同，但這并不直接導致銀行與行為人借貸合同法律關系的無效，而是賦予發卡行自主選擇權來決定合同的效力，即可以選擇變更或者撤銷原合同。而在實際操作中，如果銀行一旦發現行為人實施虛假財產狀況型的騙領，一般會考慮到自身信用卡業務的發展，不會貿然宣布與行為人借貸合同無效，而是采取其他防范業務風險的措施。㈣當發卡行采取此類風險防范措施，則意味著銀行變更了與行為人的借貸合同。行為人取得“持卡人”的合法性資格。因此使用虛假財產狀況騙領信用卡的持卡人，與合法持卡人具有本質上的一致性，應具有真實的法律效力。
　　綜上所述，我們認為對惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的認定應當從實質上結合相關法律規定和銀行信用卡業務風險防范的需要去考察，而不是單純從形式上來確定。因此“持卡人”不僅包括合法持卡人，也應當包括使用虛假財產狀況騙領信用卡的持卡人，而使用虛假身份型騙領信用卡的持卡人應被排除在外。
　　
　　三、借卡人在惡意透支型信用卡詐騙罪中如何認定
　　
　　在現實生活中，存在大量的合法持有人(下簡稱“持卡人”)將信用卡借給親屬或朋友使用的情況，對于借卡的親友(下文均稱為“借卡人”)透支消費，超過規定限額或期限的，對借卡人的行為應當如何認定，借卡人是否可以成為惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”。即追究借卡人的惡意透支責任，還是認定合法持卡人與借卡人的共同故意犯罪，這個問題比較復雜，需要逐一分析。
　　首先，發卡銀行和持卡人存在借貸民事法律關系，持卡人在規定的限額內可以利用信用卡行使透支權，負有規定的期限內免息還款，超期加息還款的義務；銀行基于對持卡人信用的認可而和其發生債權債務關系。根據《銀行卡業務管理辦法》的規定，銀行卡僅限于持卡人本人使用，不得出租和轉借。各銀行所制定的格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用。因此持卡人將信用卡借給他人，既違背了法律義務和違反了合同義務。持卡人將信用卡轉借他人實際上是將自己信用卡中最高限額的金錢借給他人，是一種浮動的債權債務關系，但因其行為的違法違約性，不受民事法律保護。因此根據債的相對性原理，持卡人應對借卡人的透支行為對銀行承擔民事法律責任，而不能因自己未實施透支行為而行使抗辯權。當借卡人對信用卡進行超額透支或者超期不還。發卡行會對持卡人進行催收。持卡人如果“發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”。且具有償還能力的。應推定其具有非法占有目的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪。如案例二中的吳某，在其將自己的信用卡借給陳某使用而陳某透支不還時，負有還款義務，銀行經催收后在法定期限內仍不還款。就成立惡意透支型信用卡詐騙罪。
　　其次，借卡人向銀行進行透支，單獨犯罪時應屬于《刑法》第196條第1款第3項規定的“冒用他人信用卡”的行為。根據2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，使用借來的信用卡應屬于列舉的第四種情形“其他冒用他人信用卡的情形”。有學者提出，因為行為人所使用的并非偽造或作廢的信用卡，使用該信用卡前已征得持卡人同意，因此使用借來的信用卡不屬于冒用。我們認為，信用卡詐騙罪的客體是復雜客體，即國家對信用卡的管理制度和他人的財產所有權。判斷“冒用”的標準不應采取持卡人立場，而應該采取銀行立場。㈣因此就銀行判斷而言，只要使用的信用卡與使用者身份不符就是冒用。故使用借來的信用卡進行透支，只要有非法占有為目的，就構成信用卡詐騙罪。從持卡人和借卡人的主觀惡性與行為可譴責性來判斷，持卡人成立惡意透支型信用卡詐騙罪，借卡人成立冒用型信用卡詐騙罪，這種處理也是合理的。
　　再者，需要考慮的是，如果無法證明借卡人冒用他人信用卡的行為是以非法占有為目的，如何處理?我們認為，信用卡詐騙罪與民事欺詐的界限在于是否以非法占有為目的。信用卡詐騙罪脫胎于普通詐騙罪，從體系解釋的角度看，任何金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪，信用卡詐騙罪也不例外。如果公訴機關無法證明借卡人冒用他人信用卡的行為是以非法占有為目的，借卡人不應當被認定為信用卡詐騙罪，而應該通過民事法律規范進行調整。在自己所經信用卡透支所獲取的錢款范圍內承擔不當得刺的民事法律責任。
　　最后，如果有證據證明借卡人和持有人惡意串通進行透支，符合惡意透支的成立要件，則應當追究借卡人和持卡人共同犯罪的刑事責任，認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。案例二中的陳某和吳某即是如此。
　　
　　四、透支配偶信用卡的行為在惡意透支型信用卡詐騙罪中應當如何認定
　　
　　之所以將配偶透支行為作為單獨的問題，是因為該行為具有特殊性，不同于一般的出借行為。根據我國婚姻法的相關規定，對于夫妻共同財產的認定采用以法定財產制為主，以約定財產制為補充的制度。因而，持卡人與配偶存在財產共有關系，雙方均負有共同管理財產的權利與義務。配偶將持卡人的卡進行透支，如果持卡人知道，應屬于民事代理行為。對配偶的透支款項持卡人負有還款的義務。因此在持卡人符合惡意透支的限定條件時應成立惡意透支型信用卡詐騙罪。這一般沒有異議，對配偶的透支行為應當如何認定，實務界存在分歧。有一種觀點認為配偶的行為應當屬于冒用型信用卡詐騙罪，也有觀點認為配偶的行為應當屬于惡意透支型信用卡詐騙罪。我們認為，需要區分情況認定。
　　首先，配偶持卡透支，持卡人在銀行催告的情況下將透支款項還清的情形，我們認為如果不能證明其有非法占有目的，則屬于無罪，不用承擔刑事責任。如果能證明其有明顯的非法占有目的，比如肆意揮霍無法歸還，抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款等行為的，應認為其構成冒用型信用卡詐騙罪，透支款項的還清可作為量刑情節予以考慮。
　　其次，配偶持卡透支，不能明確證明其非法占有目的，持卡人成立惡意透支，拒不歸還款項的情形，如果有證據證明兩人是惡意串通的，應認定兩人為惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。如果無證據證明，則僅持卡人成立惡意透支型信用卡詐騙罪。如案例三中的李某和喬某。應成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。
　　最后，配偶持卡透支，持卡人主張毫不知情的情況，配偶的行為如何認定。如果持卡人提出足夠的證據證明自己毫不知情，則在能證明配偶有非法占有目的前提下成立冒用型信用卡詐騙罪，如果不能證明配偶的非法占有目的，則應當在其透支的數額內承擔民事責