伙同司磅員以虛增重量的方式騙取貨款如何定性

　　一、基本案情
　　
　　廢銅供貨商湯某等人與都鋼公司(2009年6月26日，該公司由國有企業改制成為國有資本控股公司)簽訂廢鋼購銷合同，合同有效期為2009年1月1日至2009年12月31日。在履行合同過程中，供貨商湯兼等人買通都鋼公司負責記重的司磅員張某、周某，以虛增廢銅重量的方式騙取貨款，獲取非法利益。2009年5月至6月(都鋼公司改制前)，湯某等犯罪嫌疑人先后作案6次，虛增廢鋼重量逾485噸，騙取貨款116余萬元；2009年6月至10月(都銅公司改制后)，湯某等犯罪嫌疑人先后作案33次，虛增廢鋼重量3000余噸，騙取貨款787余萬元。所得非法利益90％以上由湯萊等廢鋼供應商占有。張某、周某先后非法收受湯某給予的好處費共90萬余元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為：司磅員張某、周某的工作性質是一種勞務行為，不能將其理解為“利用職務上的便利”。本案系在購銷合同履行過程中以虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取對方當事人財物，且犯意系湯某等廢鋼供應商提出，被騙取貨款的絕大部分由其獲得，系主犯，應依據其主體資格將本案定性為合同詐騙罪。
　　第二種意見認為：各犯罪嫌疑人是在廢鋼過磅過程中虛增重量，騙取了都鋼公司貨款，系在購銷合同履行過程所為，但并非以經濟合同為手段詐騙錢財。因此，本案宜定性為詐騙罪。
　　第三種意見認為：司磅員張某、周某系普通工人，不具有國家工作人員身份，其伙同他人利用司磅計量的職務之便，將都鋼公司財物據為已有，應定性為職務侵占罪。
　　第四種意見認為：司磅員張某、周某的工作系“從事公務”的行為，且在本案中起到關鍵性作用，應依司磅員的主體資格定性為貪污罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者認為，改制前，都鋼公司系國有企業，湯某、張某、周某等犯罪嫌疑人的行為宜定性為貪污罪：改制后，都鋼公司成為國有資本控股公司，湯某、張某、周某等犯罪嫌疑人的行為宜定性為職務侵占罪。都鋼公司的性質、司磅員的身份界定以及司磅員是否利用職務上的便利是影響本案中此罪與彼罪的關鍵因素。
　　(一)本案不宜定性為合同詐騙罪
　　根據《中華人民共和國刑法》第224條之規定，合同詐騙罪強調的是，以經濟合同為手段達到非法占有的目的，即簽訂合同只是犯罪人掩蓋其非法占有目的的手段。本案一開始，犯罪嫌疑人湯某等廢鋼供應商與都鋼公司在簽訂合同時有進行經濟往來的真實意思，且系在部分履行合同后臨時起意，通過虛增過磅廢鋼重量的方式騙取更多的貨款，并非以經濟合同為手段詐騙錢財。因此，本案不宜定性為合同詐騙罪。
　　(二)本案不宜定性為詐騙罪
　　本案中，雖然是由湯某等供貨商出謀并買通司磅員張某、周某等人，且犯罪所得也大多由供貨商占有。但最終關鍵環節虛增過磅廢鋼重量行為的實施要借助于司磅員張某、周某的特殊身份及其工作性質。本案中湯某及張某、周某的行為雖然是采用了“虛填過磅單增加廢鋼重量”這種虛構事實、隱瞞真相的方法非法占有公共財物，但卻不能簡單地將其認定為詐騙罪。詐騙罪與貪污罪、職務侵占罪區別的關鍵在于是否利用職務上的便利騙取公共財物。當行為人單純以欺詐手段非法占有公共財物，其犯罪手段與行為人的職務、職權或地位及其便利條件無關時就應定性為詐騙罪：如果是利用職務上的便利騙取本單位財物的，則應當依據其主體身份以貪污罪或職務侵占罪論處。對于“利用職務上的便利”的理解，1999年最高人民檢察院頒布的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中將貪污罪中的“利用職務上的便利”界定為利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力和方便條件。本案中，通過虛增過磅廢鋼重量行為的實施要借助于司磅員張某、周某的特殊身份及其工作性質，該種行為即是“利用職務上的便利”。因此湯某及張某、周某的行為是利用職務便利的騙取，不應定性為詐騙罪。
　　(三)本案應當定性為貪污罪、職務侵占罪
　　1.司磅員主體身份的認定。2009年6月26日前，都鋼公司未改制系國有企業，且該公司負責司磅計量的張某、周某的工作性質屬于“從事公務”。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。”“受委托管理、經營國有財產，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。”本案中。司磅員張某、周某的工作職責是“為有限公司各部門及公司外各用戶提供準確的計量數據、票據、報表，對提供的計量數據、票據、報表負責”。廢鋼等物資是通過司磅員這個唯一關口進入都鋼公司的，經他們計量，廢鋼所有權將由集體或個人所有變為國有。同時，所記錄的過磅廢鋼重量是都鋼公司判斷合同履行情況及結算貨款的唯一依據，數據真實與否，直接關系到國有資產的保值、增值或損失情況。因此，司磅員的工作性質屬于“監督、管理國有財產的職務活動”，是一種“從事公務”的行為。《中華人民共和國刑法》第93條規定：“國有公司、企業中從事公務的人員……以國家工作人員論。”改制前張某、周某是國家工作人員，其主體身份符合貪污罪的主體構成要件。
　　改制后，都鋼公司成為國有資本控股公司。最高人民法院在2001年5月22日《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確指出：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的人員，不屬于國家工作人員。”顯然，在都鋼公司改制成為國有資本控股公司后，其企業的性質已經發生變化，原有的國家工作人員身份也就隨之喪失，除了明確是國有單位委派到改制后企業工作的人員，沒有經過特別委派的人員，無論改制前是否是國家工作人員，都不應再作為國家工作人員對待。因此，司磅員張某、周某的身份發生變化，系非國家工作人員。改制后張某、周某的主體身份符合職務侵占罪的主體構成要件。
　　2.有身份者與無身份者共同犯罪的定罪。有特殊身份的人與不具有特殊身份的人共同實施犯罪如何定罪的問題，我國相關法律及司法解釋采取的是特殊主體決定說(身份犯說)，即有身份者與無身份者共同犯罪，如果利用了有特殊身份的人的職務便利等條件的，應以特殊身份者所犯罪的性質確定共同犯罪的性質。我國相關司法解釋對此也有明確規定。2000年6月27日，最高人民法院審判委員會第1120次會議通過的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定：“第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。第二條行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。”據此，供貨商湯某等人與都鋼公司內部工作人員相互勾結，利用張某、周某經手進廠物資計量之職務便利，以虛增重量的方式騙取貨款的行為，在都鋼公司改制前后的不同階段，應分別定性為貪污罪和職務侵占罪。
　　3.犯罪客體的分析。本案中，在都鋼公司改制前，作為國家工作人員司磅員的張某、周某的行為不僅侵犯了公共財物的所有權，也侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，符合貪污罪的客體要件。都鋼公司改制后，作為公司、企業司磅員的張某、周某的行為不僅侵犯了公司、企業、單位的財物所有權，也侵犯了單位與員工之間所具有的誠實信用的信托關系，符合職務侵占罪的客體要件。因此，將張某、周某等人的行為作為貪污罪、職務侵占罪進行評價能更好地體現刑法的價值功能。
　　綜上，在改制前，依據張某、周某的主體資格認定其行為構成貪污罪。改制后，司磅員系非國家工作人員，宜將張某、周某等人的行為定性為職務侵占