以欺騙手段獲取土地置換補償費的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　2004年9月，中油某加油站準備另選新址進行修建。時任某鄉宣傳文化中心主任的段某得知此事后，就給石油公司推薦了鄉政府北側一處1050m2的空閑地，謊稱此地塊是鄉政府已劃拔給自己經營的農副產品購銷公司用地。同時又給該鄉鄉長匯報了石油公司要征地建站的情況，鄉長便讓段某負責聯系，將中油公司在該鄉建加油站作為鄉政府招商引資項目，安排段某盡快辦理。段某在聯系此項目時，利用工作之便采用欺騙的手段，于2004年9月4日以其個人農副產品購銷公司名義私下與中油公司簽訂了土地置換合同，雙方約定：“原加油站的用地及地面附著物歸段某所有，并一次性付給段某土地補償費2萬元。開工十日內先付18000元。剩余2000元由段負責辦理土地使用相關手續交石油公司后方可支付。”同年9月9日，石油公司要求鄉政府出具同意用地的證明，報省公司立項，段某便給鄉長匯報要求出具證明，鄉長以石油公司未來人與鄉政府洽談為由拒絕出具證明。段某便向在外地學習的鄉書記打電話請示，稱“鄉上招商引資要修建加油站，須給對方出具證明”，隱瞞了以個人名義與石油公司簽訂土地置換合同及補償費的情況，該鄉書記在不知實情的情況下當即電話表示同意。但段某沒有通過鄉政府辦公室開具證明，而是用自己保管的事先蓋有鄉政府公章的空白文頭紙，自己填寫了“我鄉汽車站斜對面荒地已劃拔給鄉農副產品購銷公司招商開發”的虛假內容證明交給石油公司。2004年10月14日，段某將土地置換補償費18000元從石油公司領取后，沒有交鄉政府財務入賬，由自己支配使用。段某所置換回的原鄉加油站土地經評估價值為31870元，原加油站房屋經評估價值為13139.77元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見：段某的行為以貪污定性，貪污數額為石油公司給付的1.8萬元“土地置換補償金”和原石油公司鄉鎮加油站土地估價價值31870元、原加油站房屋價值13139.77元三項之和。
　　第二種意見：段某的行為以詐騙定性，應以詐騙罪定性處理。
　　第三種意見：段某的行為不構成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同第三種意見，認為前兩種意見錯誤，理由是：
　　首先，前兩種意見忽視了貪污罪和詐騙罪的本質特征是不僅行為人主觀上有非法占有的故意，而且客觀上形成“非法占有”的事實，本案中雖然段某隱瞞了事實真相，并用其謊稱的鄉政府劃拔給自己的空閑地將石油公司原加油站通過簽訂協議進行置換，但段某將原石油公司加油站“置換”后，加油站土地及地面附著物所有權及使用權轉移手續在案發時均未辦理。其行為不符合法律規定的“不動產所有權轉移，以辦理所有權轉移為準”的規定，從本案形成的事實看，原鄉加油站土地及地面附著物屬也沒有實際發生所有權的占有、使用、收益、處分，這部分不動產所有權沒有發生轉移，故不能認定被段某個人實際非法占有，形成了客觀上非法占有的事實。本案中對段某行為的定性分析，以及據此對本案當事人段某所作的相應處理，關鍵是看行為人的行為是否將不動產實際非法占有。
　　其次，筆者之所以贊成第三種意見正確，認為段某的行為不構成犯罪，理由是：其一，原加油站土地及地面附著物屬不動產，所有權及使用權轉移手續在案發時均未辦理，不符合法律規定的“不動產所有權轉移，以辦理所有權轉移為準”的規定，從本案形成的事實看，原鄉加油站土地及地面附著物屬也沒有實際發生所有權的占有、使用、收益、處分，這部分所有權沒有發生轉移，故不能認定被段某個人非法占有；其二，1.8萬元“土地補償款”從本案收集的證據看，不存在被段某實際占有、侵吞、竊取、騙取的問題，也不能認定被段某非法占有。從該款去向看，段某收到1.8萬元“土地補償款”后，有3000多元用于支付新加油站挖管子、通水、架電費用，剩下的款案發時尚在申請辦理土地使用證，該部分費用尚未支付，需1.4萬余元，段某收到的1.8萬元“土地補償款”在其間曾用于還個人銀行貸款，有部分款陸續用于個人公司進貨周轉，筆者認為此部分應定性為挪用，根據《甘肅省檢察機關偵查挪用公款案件數額的規定》，挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用，進行營利活動的，數額為2萬元”，且段某的行為不存在挪用公款后進行非法活動的情形，其行為也不構成挪用公款罪，故段某的行為不構成犯罪。
　　近幾年，基層檢察院在辦理涉及“不動產”產權轉移問題的刑事案件時，由于認識不一，出現個別自偵案件和公安機關移送審查批捕、審查起訴的案件后期處理擱淺。影響到檢察機關辦案質量。由于段某隱瞞事實真相，簽訂協議置換石油公司加油站一案，涉及不動產產權轉移問題，進而影響案件的定性和相應的處理，導致個別案件在定性上出現問題，此案的定性和處理有一定的代表性，鑒于此，筆者認為有必要對本案進行評析，以期今后在處理類似問題上減少失誤，共同提高案件質量。
　　
　　四、本案引申出的其他問題
　　
　　之前。本案主要就案件定性方面的分歧意見進行了評析，但就段某收到的1.8萬元“土地補償款”究竟是以貪污定性還是以挪用定性，辦案過程中，不同的辦案環節，不同的辦案人，認識也不一致，類似問題辦案過程中時有發生，在此，就挪用公款罪與貪污罪的相關問題作進一步分析探討，以期對辦案有所幫助。
　　(一)貪污罪與挪用公款罪的區別問題
　　首先，二者犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財產所有權，即占有、使用、收益、處分權；而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權。其次，二者主觀故意的具體內容不同。貪污罪的主觀故意是非法占有該公共財物，不準備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時占有并使用該公款，以后要予以歸還，這是區別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式和手段不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、竊取、騙取等方法將公共財物據為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、帳目等手段，因此，實際生活中容易發現公共財產已被非法侵占的實事；而挪用公款罪的行為總會在帳面上留下痕跡，甚至會留下借條，沒有平帳通過查帳就可以發現公款被挪用的事實。
　　(二)挪用公款轉化為貪污的認定問題
　　挪用公款與貪污的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應按主客觀相一致的原則分析認定。司法實踐中。具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的。
　　1.根據高法《關于審理挪用公款案件具體應用法律若中問題的解釋》第6條規定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
　　2.行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關賬目手段，使挪用的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。
　　3.行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污定罪處罰。
　　4.有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污定罪處罰。
　　另外，因挪用公款索賄、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的原則處罰。國家工作人員利用職務之便，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給自然人、不具有法人資格的私營獨資企業之外的單位使用。屬于挪用公款罪。挪用失業保險基金和下崗耿工基本生活保障資金屬挪用救濟款物。對直接責任人員按《刑法》第273條挪用特定款物罪處(這里的挪用只限于有關單位改變專用款物的用途，不包括挪作個人使用)；對國家工作人員按《刑法》第384條挪用公款罪