趁首飾店員工低頭寫單時攜帶項鏈轉身就跑行為的定性

　　一、基本案情
　　
　　2010年2月，被告人方某某來到深圳市羅湖區某超市內的首飾店，以購買黃金首飾為名，讓該店員工金某某拿出3款項鏈挑選，隨后選定一條黃金項鏈并叫金某某開單。在金某某收起其余兩條項鏈后低頭寫單時，被告人方某某趁金某某不備，攜帶選定的黃金項鏈(經鑒定，價值人民幣12130元)迅速逃離順金首飾店。金某某當即發覺并立即追出。被告人方某某在逃竄過程中被隨后追趕到的金某某及聞訊趕至的當地村民人贓并獲。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　在案件辦理過程中，對方某某趁首飾店員工低頭寫單時攜帶項鏈轉身就跑的行為如何定性，存在較大分歧，在檢察機關和審判機關之間形成兩種意見：
　　第一種意見認為，方某某的行為構成搶奪罪。理由在于，“搶奪是指以非法占有為目的，公然奪取公私財物的行為。”在客觀方面表現為乘人不備、出其不意，公開奪取公私財物的行為。在本案中，被告人方某某以非法占有為目的，趁首飾店員工金某某低頭寫單時攜帶項鏈轉身就逃跑，其行為符合“趁人不備、出其不意”的行為特征。當時項鏈位于首飾店的柜臺上，首飾店員工金某某雖然在低頭寫單，但項鏈實際上沒有脫離其視線，其對項鏈仍然具有掌控力，在此情況下，方某某仍然不管不顧地拿起項鏈轉身就跑，說明其是趁金某某低頭寫單來不及反應或阻擋而實施了相關的行為，這是一種明顯的趁人不備公然奪取的行為。與此同時，搶奪罪是公然奪取他人財物的犯罪，其公然性表現在行為人在被害人能夠當場察覺的條件下公開地奪取被害人的財物。綜合案件情況來看，被告人方某某拿起項鏈轉身就跑，這一行為不論從方某某的主觀認知來理解還是站在客觀立場來分析，都是可以確定首飾店員工金某某是能夠當場察覺的，其行為符合搶奪罪“公然”的行為特征。因此，應以搶奪罪追究其刑事責任。
　　第二種意見認為，方某某的行為構成盜竊罪。理由在于，所謂盜竊，是指“秘密竊取公私財物的行為”。在客觀方面主要表現為行為人實施了秘密竊取的行為。在本案中，被告人方某某趁首飾店員工金某某低頭寫單時攜帶項鏈轉身就逃跑，其行為是符合秘密竊取的行為特征的。首飾店員工金某某低頭寫單時，注意不到項鏈及方某某，方某某是利用金某某視覺的盲區在不讓金某某發覺的情況下實施了相關行為，該犯罪行為應認定為秘密進行。另外，搶奪罪的主要表現形式是當著被害人的面在被害人的注目下，公開進行搶奪。本案中方某某并非在金某某注目下公然搶走項鏈，而是在金某某無暇顧及的情況下秘密進行，符合盜竊罪的構成要件，應以盜竊罪追究其刑事責任。
　　
　　三、評析意見
　　
　　以上處理意見中，筆者同意第一種分析意見，認為方某某的行為符合搶奪罪的構成要件，具體理由如下：
QM1KtIO2DNnfBm9rmPtUsg==　　(一)行為的“隱秘性”與“公然性”是本案定性的關鍵
　　1.學理之爭：盜竊罪與搶奪罪的區分。其實除了上述兩種關于該種行為是否具有“隱秘性”這樣的事實爭議外，在學界還存在著對盜竊罪與搶奪罪的構成要件持不同理解這樣的法律爭議。在大多數情況下，盜竊罪與搶奪罪的界限比較清晰，也不會在法律適用中造成太大困難。但是在諸如本案等一些比較特殊的情形下，究竟是以何種標準來對盜竊罪與以搶劫罪進行區分，在理論上存在較大爭議。一種觀點認為，行為的“隱秘性”與“公開性”是區分盜竊罪與搶奪罪的關鍵?！爸饔^上具有秘密性可以作為盜竊罪的基本標準……雖然受害人對搶奪的發動沒有防備，但是搶奪的公然性，使得搶奪一旦發動就為被害人所察覺，不具有秘密性。”“所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人、或者其他人的面，乘人不防備，將公私財物奪了就跑，據為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別于其他侵犯財產犯罪的本質特征?！绷硪环N觀點認為，區分盜竊罪與搶奪罪。關鍵不在于行為是否具有“隱秘性”，而在于行為是否具有“致人傷亡的一般危險性”。根據此種觀點。“對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪……雖然對被害人緊密占有的財物實施非法取得的行為，但行為本QM1KtIO2DNnfBm9rmPtUsg==身平和、平穩而不能評價為對物暴力，因為不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪……如果行為人所取得并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也只能認定為盜竊罪?！?br/>　　權威學說對于司法審判實踐來說，具有一定的指導意義，屬于不具強制力的法律淵源，在法律條文需要解釋的情況下，遵循權威學說的指引是一種習慣做法。依照目前刑法學界的通說來看，行為的“秘密性”與“公然性”仍然是區分盜竊罪與搶奪罪的主要標準。“刑法理論的傳統觀點認為。盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為?！薄拔覈谭ɡ碚撏ㄕf認為，盜竊是指秘密竊取公私財物。同時指出，只要行為人自認為被害人沒有發覺而取得的，就是秘密竊取?！币虼艘酝ㄕf的觀點來看，方某某以被害人能夠及時發覺的形式拿走他人財物并逃離，不符合秘密竊取的行為特征，定性為搶奪罪而非盜竊罪更為準確。
　　2.司法解釋及判例視角。以行為“秘密性”與“公然性”作為區分標準。根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，以非法占有為目的。秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。而所謂“秘密竊取”，主要是指：“行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。其具有以下特征；(1)秘密竊取是指在取得財物的過程中沒有被發現。是在暗中進行的；(2)秘密竊取是針對財物所有人、保管人、經手人而言的，即為財物的所有人、保管人、經手人沒有發覺；(3)秘密竊取，是指行為人自認為沒有被財物所有人、保管人、經手人發覺。”根據上述解釋，本案中方某某的行為無論如何也不可能解釋為受害人無法發覺或者沒有發覺，也就是說，從一般人的角度來看，方某某在轉身就跑的一瞬間，已經意識到其行為必然會為受害人所發覺，否則也不會使用逃跑這種更容易引起他人懷疑的方法，因此比起秘密性，其行為解釋為出其不意的公然性更為準確，也更符合司法解釋的精神。
　　此外，從最高人民法院發布的指導案例來看，也是傾向于在審理盜竊案時將行為的“秘密性”作為盜竊罪的主要特征。在“羅忠蘭盜竊案”中，主審法官這樣描述盜竊罪的特征：“盜竊罪的行為是對他人持有和控制的公私財物，采取秘密竊取的方法，使其脫離所有人的控制，從而實現非法占有。其手段只能是秘密的?！?br/>　　因此，即使撇開理論通說，不論理論界關于盜竊罪與搶奪罪的分界有何爭議，從具有法律效力的司法解釋及具有指導意義的審判案例來看，“隱秘性”也被作為是區分搶奪罪與盜竊罪的關鍵節點。
　　3.對搶奪罪之“對物使用暴力”的理解。對于搶奪罪與盜竊罪的區分。除了以秘密性與公然性為標準之外。行為的“強力性”與“平和性”也經常會被作為考量的對象。一般認為，搶劫是對人的暴力，搶奪是對物的暴力?！皳寠Z是直接奪取財物的行為。即直接對財物實施暴力而不直接對人的身體行使暴力?！币来艘娊?，搶奪除了要具備“公然性”以外，還需具備一定的“強力性”。在本案中，方某某抓起項鏈轉身就跑的行為，與典型意義上的直接對物使用暴力的情形有所差異，由此所產生的問題是，公然以平和方式取得他人財物的行為該如何定性?我們認為在這種情形下方某的行為仍然符合搶奪的特征：一方面，搶奪并不以“對物暴力行為可能導致被害人傷亡”為必要條件。根據《最高人民法院關于審理搶奪案件具體應用法律若干問題的解釋》，實施搶奪公私財物的行為，構成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?？梢娫谒痉ń忉屩?，搶奪可能致人傷亡的情形是以犯罪競合的情形來看待的，換言之，如果將暴力致人傷亡的可能性作為搶奪罪的構成要件，那么司法解釋就應當將其規定為從重處罰的情形，而非犯罪競合的情形。另一方面，本案中“行為人取得財物的方式雖屬平和，但卻是當著被害人的面違背被害人的意志強行解除被害人對財物的現時占有，這種行為和公然以對物實施暴力方式取得財物的行為在本質上并無區別。”
　　(三)方某某行為“公然性”還是“秘密性”之分析
　　1.從行為特征分析：方某某的行為是否必然會被金某某察覺?當時的情形是，金某某在柜臺內寫單，方某某站在柜臺外，涉案項鏈位于兩人之間的柜臺上。作為首飾店的員工，金某某在方某某尚未付款的情況下。毫無疑問不會對正在出售的項鏈放松警惕。雖然方某某是以購買項鏈的名義與金某某交涉的，但以人之常情度之，這并不阻卻金某某繼續對項鏈保持關注。相反，在項鏈放在柜臺上失去物理屏障保護的情況下，金某某對項鏈的關注程度會更高。基于上述理由。在當時的狀態下，方某某有何不法舉動甚至任何舉動都會很快被金某某意識到。而方某某拿起項鏈逃離現場的舉動立即被金某某發覺的事實正好說明了這一點。因此，方某某的行為符合搶奪罪“公然性”的行為特征，不符合盜竊罪“秘密性”的行為特征。
　　2.從行為人實施犯罪時的心態分析：方某某是否意識到其拿起項鏈逃離現場的舉動會被金某某立刻察覺?現實的情況反映，當時方某某與金某某基本上是處于一種面對面的狀態，而方某某是趁金某某低頭寫單時拿起項鏈快速跑離現場的。也就是說，考慮到項鏈對金某某的意義以及當時金某某和方某某所處的空間狀態，就一個正常人而言，一般(包括方某某在內)都會意識到方某某對項鏈實施的任何舉動都會引起金某某的注意。同時，方某某拿起項鏈后快速逃離現場的舉動正好反映了當時方某某的主觀意識，即明了自身拿起項鏈離開現場的行為必然會被金某某發覺，否則他沒有必要迅速跑開來引起金某某的注意。此外，方某某本人在整個訴訟程序中都認為自己是在“搶”而不是在“偷”，這也從一個側面揭示了方某某行為的特性。因此，從主觀上來看，被告人方某某實施犯罪時的心態符合在“公然性狀態”下的搶奪意識而非“秘密性狀態”下的盜竊意識。
　　可見，不論從主觀方面還是客觀方面來說，方某某的行為在當時的情況下沒有任何“秘密進行”的條件可言。至于第二種意見中“搶奪罪的主要表現形式是當著被害人面，在被害人的注目下，公開進行搶奪”的觀點，筆者認為也缺乏法理依據。搶奪罪的“公然性”著重體現的是行為在主觀上的肆無忌憚與客觀上的必然暴露這兩方面，與是否當著被害人的面，是否在被害人的注目下有一定的聯系，但并非具有必然聯系。畢竟，被害人可以通過多種感覺方式得知其遭受了搶奪，其并不局限于視覺上的感知。比如在大街上從被害人身后搶包的行為就不是當著被害人的面，也不是在被害人的注目下，但誰也無法否認這就是一種“公然奪取”的搶奪行為。
　　綜上，我們認為被告人方某某的行為符合搶奪罪的構成要件，應當以搶奪罪定罪處